道可特研究丨税收角度看对赌：对赌协议中的涉税难点与实务建议

Original 私募业务团队道可特法视界 2023-08-26

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摘要：2002年某中国乳业公司与某美国投行的投资安排被认为是中国第一例成功的对赌交易，通过精心的投资协议设计，该中国乳业公司拿到了巨额的投资，得以有效抢占市场。投资者通过对赌协议控制投资风险，并激励了管理层的业绩，达到了双赢的局面。此后，对赌协议引入到中国资本市场投资和并购交易中便成为一种常见现象。由于目前关于对赌协议的会计准则、税法等明确规定暂未出台，导致企业的会计处理不一，税企之间产生诸多争议。本文将结合实践与相应的法律法规，从税务角度对对赌协议进行分析，挖掘其中的涉税问题，并提出建议。

何为对赌协议的本质？

为了解决投资方与融资方在达成股权性融资协议时，双方对目标公司未来发展的不确定性、信息不对称以及代理成本等客观问题，估值调整协议“Valuation Adjustment Mechanism”——实践中又称“对赌协议”应运而生。对赌协议常见于私募股权投资、企业并购重组等经济交易中。

从法律层面上分析，对赌协议是投融资双方对目标企业未来发展情况的一种契约安排，主要是为了降低投资者投资风险，激励目标企业管理层加快企业发展等。其本质上属于期权的一种形式，是一种附加条件的金融工具。

实践角度看对赌协议中的涉税问题

1. 业绩补偿设定问题

案例：N股东是S公司的实际控制人，在经过股东大会、董事会等的各项事项决议商定之后，N带头S公司收购了D公司，并取得其100%的股权。在此次收购过程中签订了一项收购协议。协议中约定，如果被收购的D公司无法在相应年度内达到承诺的净利润目标，N需要以现金的形式补足实际净利润和目标净利润之间的差额。后来，被收购公司D并未能够达到承诺，S公司获得了相应的补偿。

那么，该如何认定此项收入？S公司将获得的补偿作为“营业外收入”，但是当地管理部门认为这是股东划入资产的行为，应当将该笔现金计入“资本公积”科目，不应当计入损益。税务机关以此要求S公司补缴税款，认为在该事项中，不论是从经济实质上还是法律实质上，N支付的现金补偿都不能作为投资行为获得的收益。

2019年最高人民法院在《九民纪要》中首次对对赌协议予以定义：“实践中俗称的‘对赌协议’，又称估值调整协议，是指投资方与融资方在达成股权性融资协议时，为解决交易双方对目标公司未来发展的不确定性、信息不对称以及代理成本而设计的包含了股权回购、金钱补偿等对未来目标公司的估值进行调整的协议”。对比《九民纪要》中提及的对赌可以发现，对赌是投资方与被投资方签订的估值调整协议，但是本案例中提及的协议并不属于投资方与被投资方签订的此类协议，故此项业绩补偿不能被纳入对赌协议的范畴，从最开始的属性界定就不明确，这也是双方存在的认定差异的源头，因此，业绩补偿设定的开始就应该对此做出明确的论证准确评估涉税带来的影响。

2. 关键时点的确认问题

在实践中，对赌协议中的涉税问题主要源于对某些关键时点的确认。比如，在税款征收时，是应当在签订对赌协议时？还是或有事项或者盈利补偿协议执行完毕时？亦或是按照对赌协议中规定的几个时间点？原股东或实际控制人是否可以在实际支付业绩补偿时实现税前扣除？个人股东在支付业绩补偿时，已经按照股权转让支付的对价以及已纳税额是否可以得到返还，退税要求是否确实可以满足？

以上的问题均是围绕在税务机关的认定层面来看，初始投资与后期的业绩补偿是否作为同一笔交易，以及从税务操作层面考虑，税务机关有无充分税务依据对取得业绩补偿的主体不予征税，对支付业绩补偿的个人给予退税。由于目前会计准则及税法均未对对赌协议做出特殊规定，企业的会计处理基本上是按照企业利润需要进行。因此，在实务中，税务机关只能依据现有的文件进行纳税规范管理。

《国家税务总局关于贯彻落实企业所得税法若干税收问题的通知》（国税函〔2010〕79号）中规定：“企业转让股权收入，应于转让协议生效、且完成股权变更手续时，确认收入的实现。转让股权收入扣除为取得该股权所发生的成本后，为股权转让所得。企业在计算股权转让所得时，不得扣除被投资企业未分配利润等股东留存收益中按该项股权所可能分配的金额。”

《股权转让所得个人所得税管理办法（试行）》规定了比较明确的申报纳税时点，如果双方是以分期支付转让价款为基础开展对赌，则该申报纳税时点转让方是未实际取得全部转让价款的状态，但对赌协议（或条款）中一般又会约定明确的转让价款总额，此时如果税务机关按照现有税收政策，将对赌协议认定为一般股权转让交易，一次性确认股权转让收入，或有事项发生时，再调整应纳税所得额。而企业的会计处理一般倾向于分期确认转让收入，将部分股权转让收入予以递延。股权转让收入一般涉及的应纳税所得额调整较大，如果纳税人未能在汇算清缴时予以纳税调整，并且税务人员又未能及时发现予以提醒，可能造成企业所得税税款的流失，也可能导致纳税人的管理难度和涉税风险同时增大，产生税务争议。类似争议的解决或障碍的清除，需要以商业安排及协议约定为前提，判定应适用的税法规定。

实务中的应对建议

1. 重视风险——具备较强的税务风险应对意识

在实务中，很多问题的爆发是因为纳税人对税务风险认知不够。当税务机关做出处罚决定之后，因为纳税期限有限，短时间内无法做出优良的应对措施，大量工作被压缩至规定时间内，导致在风险真实发生时，无法及时应对、作出调整。

2. 涉及股权转让时，尽量采取分期付款的方式

在对赌协议中涉及股权转让时，如采取分期付款方式，在真实发生对赌失败时，投资方便可不再对剩余转让价款进行支付，在这种情形下，融资方并无实际取得的转让价款，也无需缴纳税款，更能得到税务机关的认可。

3. 备齐资料、积极协调

要使税务机关全面了解对赌情况、对赌协议实施情况，有助于帮助其做出符合事实的决定。毕竟税务机关并不是对赌协议签订的参与者，只能通过参双方提供的文件资料来了解。故对资料提供和文案传述到位要求较高，这一点应当引起投融资双方的重视。并且，相关的利益方可以在税务机关作出决定之前，积极与税务机关交流，促使双方更好的理解，降低信息障碍带来的成本。

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