道可特研究丨藏在法律咨询新业态中的“流量密码”

Original 知识产权团队道可特法视界 2023-08-26

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「道可特法视界第1536篇原创文章」

一、十年饮冰，流量难凉

纵观新世纪的第二个年代，是互联网、高科技、新文化等行业领域高速发展的黄金十年，也是“流量经济”概念深入民心的元始十年。在这期间，曾经的主力传媒终端从电视、纸媒变成了移动手机，曾经的行业巨头几经浮沉、前路各异，曾经的“电子鸦片”变成了年产值超1400万的电竞行业，曾经的娱乐巨星也被一茬茬“小鲜肉”替代……我们的生活方式、生活习惯乃至生活重心都随着科技发展发生了巨变，但流量的经济价值和推动力量在这过程中一以贯之，甚至逐步放大。

二、名利双收

除了极个别的传统行业，如今每一个产业领域都能从流量中找到新增长点，“互联网+”等新经济形态给社会发展赋予了无限可能。于个人而言，流量拉低了创业门槛，KOL、带货主播、电竞选手等流量新贵成为了社会和财富追捧的目标；于产品或服务而言，流量能增加其曝光度，能极大影响社会大众的消费意愿；于企业而言，流量意味着潜在的交易机会，并能进一步积累为商誉，巩固其市场地位；于行业而言，尽快与流量嫁接就意味着能快速吸收红利，并成为其深度渗透社会生活的强大助力；甚至连政府机关现在都时不时刷刷热度，用以传递政策信息、树立部门形象、彰显其职能重要性与社会权威。流量经济立足于新技术和新商业模式的发展，已经焕发出强大的社会生命力，真可谓“得流量者得天下”。

三、可以“打扮”的流量

事实上，流量并不是新生事物。在过去的社会生活中，流量就一直以行业口碑、社会评价等形式存在，只不过往日里的流量仅能慢慢积累，很难一蹴而就。而在流量经济背景下，一夜爆红的现象比比皆是，病毒式宣发、水军等营销手段可以干预甚至引导流量，刷票房、刷好评等行业乱象也不足为奇。流量就像是一个任人打扮的小姑娘，可以人为地扭曲。

同时，流量既可能是成名的良药，也可能是致命的毒药。借助流量的力量，社会公众可能主动或被动地对某个明星、某家企业、某起事件给予“差评”、“恶评”，甚至直接宣判其社会性死亡。而一旦公众的观点出现误判，受害者所遭受社会评价降低的恶果又很难挽回，被扭曲的流量则在其中发挥了愚弄“乌合之众”的巨大负面作用。

四、危险的“唯流量论”

既然流量拥有如此之高的经济价值，又能如此轻易的被操纵，自然会有很多人对流量打起了坏主意。

恶意抢注：

恶意抢注主要是指行为人将他人已注册或享有在先权利的标识或字样抢注为商标等标识型权利，或者将社会热度较高的时事、时尚用语注册为标识型权利。常见的恶意抢注行为既有将他人知名作品名称或角色名称抢注为商标，也有将现实知名人物、重大事件或热搜词汇抢注为商标，还有将他人知名商标或企业字号抢注为域名等情形。其中部分行为可以通过商标异议、商标无效或域名争端解决等方式予以纠正，还有部分行为可以通过不正当竞争侵权为由提起民事诉讼。

虚假宣传：

虚假宣传主要是指商业活动中经营者利用广告或其他方法对商品或者服务做出与实际内容不相符的虚假信息，导致社会公众或消费者误解的行为。这种行为的动机往往是“搭便车”的商业决策，虚构一系列自身与其他更为知名产品服务或知名商业主体之间本不存在的关联关系，借以增加自身的关注度或为其背书。还有一类较为隐蔽的虚假宣传则假借第三方中立机构的口吻，对自身产品服务进行不符合事实的拔高宣传，或对竞对产品服务抹黑。总体说来，虚假宣传的主体通常具备经营者身份，对其行为主要通过不正当竞争侵权诉讼进行规制，也有部分需通过名誉权侵权为由提起诉讼。

侮辱诽谤：

侮辱是指使用暴力或者其他方法公然侮辱他人的行为，而诽谤是指捏造事实降低他人的社会评价的行为。互联网环境下的言论不易查明其来源及主体身份，具有一定的隐蔽性，因此利用“人肉”、“网暴”等手段侮辱诽谤他人的行为在网络上屡见不鲜，同时互联网的广泛传播功能还会放大这一侵权行为的损害后果。在此前提下，对此类行为主要可通过民事诉讼来寻求名誉权的保护，或者可以通过相关的刑事自诉维权。

劫持盗用：

在早期，常见的流量劫持通常表现为恶意卸载竞品、通过弹窗或恶意警示欺骗用户等行为。但目前则更多地表现为加框链接、恶意跳转等形式。流量劫持属于对他人流量资源的直接侵犯，可以选择的维权手段主要是不正当竞争侵权诉讼或行政投诉。

攀附营销：

攀附营销主要是利用高度近似的产品或服务名称、包装、装潢等方式，使社会公众及消费者造成混淆的行为。针对此种行为，最常用的维权手段是不正当竞争侵权诉讼。

排挤竞争：

当某个具体市场内部的流量高度集中于一个或少数几个头部经营主体时，一方面流量成为了市场寡头重要的市场支配力，另一方面流量也成为了其他经营主体进入该具体市场参与竞争的巨大门槛。当拥有市场支配地位的经营者试图高度控制流量，对市场进行划分或排挤其他竞争对手时，则可能发生较为严重的垄断情形。对于此，其他经营主体或利害关系人可以尝试反垄断民事诉讼或行政举报作为规制手段。

总体说来，流量已经深度渗透于当前的社会经济生活中，我们所面临的、扭曲流量以牟取不当利益的情形不胜枚举，而赖以维权的方式可以从民事、行政、刑事等多角度进行考量，视侵权行为的性质而定。

五、如何为流量保驾护航

在当前流量经济的背景下，纷繁复杂的竞争态势和变化各异的客户需求，对律师提供法律咨询服务提出了更灵活、更具个性化的要求。为了努力迎合法律咨询市场的新需求，律师同仁有必要从观念出发，深刻理解流量经济的商业逻辑，全面学习流量经济的各种业态，深入探讨流量背后的法律专业问题。在具体咨询服务过程中，需要关注的包括：

保证流量的正确去向

流量的实质是信息，它或者能直接满足社会的消费需求，或者能间接提供明确的消费建议。相较于几十年前近乎贫瘠的信息密度，如今的市场经济生活中充斥着各种真假难辨的消费信息。对此，律师在面对混淆事实、扭曲流量去向的案件时，应充分厘清涉案的商业场景及经营模式，恢复流量信息与其指示对象的正确关联关系，如此方能维护正常的市场竞争秩序，维护市场良性发展与消费者的普遍权益。

保护流量的正常运营

基于流量的稀缺属性和经济价值，当前一部分产品、服务或商业模式会将信息当作重要的生产资料。经营者从海量信息中选取具有开发价值的部分，对其进行整合、编辑、加工后，重新投入到经营活动中，从而形成流量信息的良性循环。在此背景下，明确划分信息相关主体、信息提供者、信息处理者、信息使用者之间的法律关系、权责界限，将有助于相关信息产业的正常运营。法律咨询服务会在此过程中，起到重要的理论支撑作用与行为指导作用，而律师必须具备与之相匹配的业务能力和相关经验。

保障客户免受恶意舆情影响

在互联网技术的加持下，信息的传播速度及广度有了指数级的飞跃。正所谓“好事不出门，坏事传千里”，针对特定社会主体的恶意舆情时有发生，且损害后果极难纠正和恢复。基于此，律师有义务确保客户不受恶意言论的干扰，协助客户监控、引导舆情，防备出现负面社会评价的法律风险。同时，针对不正当的宣传手段和宣传内容，律师也应帮助客户快速、有效地进行证据固定、发起诉讼等维权活动，及时制止此类侵权行为。

CONCLUSION

结语

新经济背景下的律师咨询行业，既存在技术进步与社会变革带来的冲击，也蕴含崭新而广阔的市场前景。律师也不可能做流量的局外人，同样需要面对流量带来的福利与风险。但律师作为法律咨询工作者，有必要保持足够的清醒，我们要对流量抱有足够的敬畏，但也需要对流量有深刻的认知。

知识经济、信息产业正逐渐成为社会发展的支柱，在信息洪流的面前，社会的每一个主体都需要理性面对流量的诱惑。正确认识和运用流量，我们方可屹立时代潮头而不倒！

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作者简介

吴一兴博士

吴一兴博士长期从事知识产权实践，受教于德国马普知识产权与竞争法研究所前所长、有“欧洲专利教父”之称的Prof. Dr. Dres. h.c. Joseph Straus 攻读博士学位。吴博士还曾受聘于欧洲专利局，加入“欧盟•中国——知识产权保护二期”项目，负责国际展会期间知识产权侵权的调解工作。

作为腾讯、百度、迅雷、小米等多家知名互联网企业以及强视、中汇、金影等知名传媒公司的顾问，吴博士为客户提供合同审查、商业谈判指导、诉讼维权、行政投诉等各类法律服务。

邮箱：wuyixing@dtlawyers.com.cn

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