「 道可特法视界第 1549 篇原创文章 」
先辩护，即先刑事辩护，也称为前置刑事辩护、提前刑事辩护，是个人或企业为管控刑事风险，在刑事诉讼前依法设立的合规机制或实施的合规行为。
先辩护将预防、辩护二分法，构建为预防、先辩护、辩护三分法，倡导系统辩护，旨在预防、识别和应对刑事风险。先辩护是刑事辩护的理念创新，也是刑事辩护的有益补充。 第二审程序是我国刑事审判程序的一个独立阶段，通过上一级人民法院对刑事案件进行二次审理，对于保证案件质量、监督下级法院审判工作、赋予当事人救济途径具有重要意义。第二审程序的启动方式有上诉和抗诉两种，上诉权主体为被告人一方，抗诉权主体为人民检察院，被害人及其法定代理人只能请求人民检察院提起抗诉；上诉可以向原审法院和上一级法院提出，抗诉只能向上一级法院提出；上诉必然引起二审程序，而抗诉不一定能够启动二审程序；通过上诉启动的二审程序适用上诉不加刑原则，可以不开庭审理，而通过抗诉启动的二审程序必须开庭。上一级人民法院经过二审程序审理后，根据案件具体情况作出不同处理结果。
摘
zhai
要
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二审程序对受刑事追诉人而言是十分重要的救济途径，有可能改变案件最终的审判结果，本文即为对这一程序进行的相关介绍。
第二审程序是指第一审人民法院的上一级人民法院，对不服第一审法院尚未发生法律效力的判决或裁定而提出上诉或者抗诉的案件进行审理时所应遵循的诉讼程序。 第二审程序是我国刑事审判程序中的一个独立阶段，但不是必经程序，如果在法定期限内，上诉权人不上诉，人民检察院不抗诉，则第一审判决或裁定直接生效，不会启动第二审程序。第二审程序也不是简单的对同一案件进行第二次审理，因为，对同一案件进行第二次审理，还可能是发回重审的第一审程序，或者通过审判监督程序启动的第二次审理。 首先，二审程序可以保证案件的质量，使刑事案件得到正确处理。 二审程序实行全面审理原则，通过对第一审法院据以作出判决和裁定的事实、证据、适用法律和诉讼程序进行全面审查，从而提高审判水平和案件质量，保证准确惩罚犯罪分子，使无辜的人不受刑事处罚。 其次，有利于上级法院对下级人民法院的审判工作进行监督。 二审程序可以使上级人民法院了解下级法院的审判情况，从而对下级法院的审判活动进行监督，纠正出现的错误和问题；也有利于防范一审法官滥用审判权，维护司法公正。最后，第二审程序是当事人重要的救济途径。刑事诉讼结果直接关系到当事人的切身利益，因此在当事人不服一审结果时应当赋予其救济途径，使当事人的异议、不满等诉求得到表达。 上诉是指上诉权人不服一审判决或裁定，依照法定程序和期限，要求上一级人民法院对案件进行重新审判的诉讼行为。享有上诉权的主体为自诉人、被告人及其法定代理人，以及经被告人同意的辩护人或近亲属，附带民事诉讼的当事人及其法定代理人。 我国对上诉权进行保障，有上诉权的人只要不服一审未生效的判决、裁定，就有权依法提出上诉，人民法院应当受理并启动二审程序。上诉既可以凭书面方式提出，也可以凭口头方式提出，二者具有同等效力；上诉既可以向一审人民法院提出，也可以直接向上一级人民法院提出。 抗诉是指人民检察院发现或者认为同级人民法院的判决、裁定确有错误时，提请审判机关依法重新审理并予以纠正的诉讼活动。 《刑事诉讼法》第228条规定：“地方各级人民检察院认为本级人民法院第一审的判决、裁定确有错误的时候，应当向上一级人民法院提出抗诉。” 人民检察院作为国家的法律监督机关，是享有抗诉权的主体。 公诉案件中，被害人及其法定代理人没有上诉权，但是被害人及其法定代理人享有请求检察机关提起抗诉的权利，如果其不服地方各级人民法院的一审判决，自收到判决书后5日内，有权请求人民检察院提出抗诉；人民检察院自收到被害人及其法定代理人的请求后5日以内，应当作出是否抗诉的决定并且答复请求人。 被害人及其法定代理人请求抗诉后，由人民检察院决定是否抗诉。因此，被害人及其法定代理人的请求抗诉权，并不等于上诉权，不必然引起二审程序。 提出抗诉需要一定的理由，既认为“人民法院第一审的判决、裁定确有错误”，具体包括以下情形： ① 认定事实不清、证据不足的； ② 有确实、充分的证据证明有罪而判无罪，或者无罪而判有罪的； ③ 重罪轻判、轻罪重判，适用刑罚明显不当的； ④ 认定罪名不正确，一罪判数罪或数罪判一罪，影响量刑或者造成严重社会影响的； ⑤ 免除刑事处罚或者适用缓刑、禁止令、限制减刑错误的； ⑥ 人民法院在审理过程中严重违反法律规定的诉讼程序的。 抗诉必须以书面形式提出，即必须制作抗诉书。地方各级人民检察院对同级人民法院第一审判决、裁定的抗诉，应当通过原审人民法院提出，并将抗诉书副本连同案件材料报送上一级人民检察院。上一级人民检察院认为抗诉正确的，应当支持抗诉；认为抗诉不当的，应当向同级人民法院撤回抗诉，并且通知下级人民检察院。
《刑事诉讼法》第230条明确规定上诉、抗诉的期限为：不服判决的上诉和抗诉的期限为10 日，不服裁定的上诉和抗诉的期限为5日，自接到判决书、裁定书的第二日起算。附带民事判决或者裁定的上诉、抗诉期限，按照刑事部分的上诉、抗诉期限确定。只有在法定期限内提出的上诉、抗诉才能产生效力；如果未在法定期限内提出上诉和抗诉，第一审判决和裁定在期满后就生效。 第二审程序除需要遵守刑事诉讼的基本原则以外，还要遵守第二审程序的特有原则，即全面审查原则和上诉不加刑原则。 《刑事诉讼法》第223条规定：“第二审人民法院应当就第一审判决认定的事实和适用法律进行全面审查，不受上诉或者抗诉范围的限制。共同犯罪的案件只有部分被告人上诉的，应当对全案进行审查，一并处理。”我们称该条为二审全面审查原则，即二审法官应当对案件的事实、证据、罪名、刑罚和审理程序进行全面审查，包括事实和法律、实体与程序各方面，从而使一审中的错误和问题都能得到纠正，确保案件得到彻底和正确的处理。 二审全面审查原则的内容包括以下方面：
① 第二审人民法院审理上诉、抗诉案件，不受上诉、抗诉范围的限制，即不仅要审查上诉、抗诉的内容，也要对未上诉、抗诉的部分进行审查；
② 共同犯罪案件中，只有部分被告人提出上诉，或者人民检察院只对部分被告人的判决提出抗诉的，第二审人民法院应当对共同犯罪案件中所有被告人的问题进行审查，一并处理。
③ 刑事附带民事诉讼案件中，只有附带民事诉讼当事人及其法定代理人上诉的，第二审人民法院也要对刑事部分进行审查。经审查，第一审判决的刑事部分并无不当的，第二审人民法院只需就附带民事部分作出处理；第一审判决的附带民事部分事实清楚，适用法律正确的，应当以刑事附带民事裁定维持原判，驳回上诉；若第一审有关刑事部分的裁定有有误的，第二审人民法院应当将附带民事部分发回重审。
现行《刑事诉讼法》第237条规定：“第二审人民法院审理被告人或者他的法定代理人、辩护人、近亲属上诉的案件，不得加重被告人的刑罚。第二审人民法院发回原审人民法院重新审判的案件，除有新的犯罪事实，人民检察院补充起诉的以外，原审人民法院也不得加重被告人的刑罚。”我们称本条为上诉不加刑原则，即第二审人民法院审判仅有被告人一方提出上诉的案件时，不得改判重于原判的刑罚，包括主刑和附加刑。 上诉不加刑仅适用于只有被告一方上诉的案件，人民检察院提出抗诉或者自诉人提出上诉的，不受上诉不加刑原则的限制。共同犯罪案件中，人民检察院只对部分被告人的判决提出抗诉，或者自诉人只对部分被告人的判决提出上诉的，第二审人民法院同样不得对其他被告人加重刑罚。
根据《刑事诉讼法》第234条，第二审人民法院对于下列案件，应当组成合议庭，开庭审理：
1）被告人、自诉人及其法定代理人对第一审认定的事实、证据提出异议，可能影响定罪量刑的上诉案件；
2）被告人被判处死刑的上诉案件；
3）人民检察院抗诉的案件；
4）其他应当开庭审理的案件。
第二审人民法院对于上诉案件，以开庭审理为原则，如果合议庭经过阅卷，讯问被告人，听取其他当事人、辩护人、诉讼代理人的意见，对于事实清楚的，可以不开庭审理；对于抗诉案件，应当开庭审理。 第二审人民法院对不服一审判决、裁定提出上诉、抗诉的案件进行审理后，应当根据具体情况作出如下处理： 第二审人民法院经过审理后，确认一审判决认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判。 原判审理过程中违反法律规定的诉讼程序的， 必须发回重审。 违反法定程序的具体情形包括：
① 违反刑事诉讼法有关公开审判的规定的; ② 违反回避制度的； ③ 剥夺或者限制了当事人的法定诉讼权利，可能影响公正审判的； ④ 审判组织的组成不合法的； ⑤ 其他违反法律规定的诉讼程序，可能影响公正审判的。 原判决适用法律错误或者量刑不当的，应当改判；原判决事实不清或者证据不足的，可以在查清事实后改判。
根据《刑事诉讼法》第243条规定，第二审人民法院审理上诉、抗诉案件，应当在二个月以内审结。对于可能判处死刑的案件或者附带民事诉讼的案件，以及有《刑事诉讼法》第158条规定情形之一的，即交通十分不便的边远地区的重大复杂案件；重大犯罪集团案件；流窜作案的重大复杂案件；犯罪涉及面广，取证困难的重大复杂案件，经省、自治区、直辖市高级人民法院批准或者决定，可以延长二个月；因特殊情况还需要延长的，报请最高人民法院批准。
王咏静 ▨ 北京市道可特律师事务所 高级合伙人 ▨ 第十一届北京市律师协会公司法专业委员会委员 ▨ 北京市律师协会智库刑事合规专家组成员 业务领域 商事争议解决、公司股权、（先）刑事辩护
先辩护和系统辩护的提出者、倡导者以及结构体系的构建者
专 著： 企业法律保障与风险防范（清华大学出版社） 邮箱：dkt46@dtlawyers.com.cn