「 道可特法视界第1599篇原创文章 」
2018年4月27日，《关于规范金融机构资产管理业务的指导意见》（以下简称《资管新规》）明确“禁止”规避投资范围、杠杆约束等监管要求的通道业务；2019年11月《全国法院民商事审判工作会议纪要》（以下简称《九民纪要》）从司法层面明确资管新规过渡期内通道业务效力和管理人的责任边界，即：过渡期内不能一概否定通道业务的效力，并依据信托文件确定委托人和受托人之间的权利义务关系（未排除受托人的法定义务）；《中国人民银行有关负责人就资管新规过渡期调整答记者问》延长《资管新规》过渡期至2021年底。
时至2022年，资管新规过渡期后，通道业务的效力与风险到底如何？本文将从通道业务的特征、监管主流意见、资管新规过渡期内通道业务的法律效力、过渡期后通道业务的司法裁判视角等角度探讨通道业务在强监管趋势下何去何从。
01.何为通道业务——被动管理型信托
追溯至2008年，通道业务以“银信合作”的形式出现。起初是为了盘活资金使用和促进信托业务发展，但随着发展，在一定情况下成为“资金出表、规避监管”的方法。2009年12月14日，为适应市场发展，原银监会办公厅出台的《关于修订信托公司年报披露格式规范信息披露有关问题的通知》（银监办发〔2009〕407号）第一条第（三）款规定：“为与新的监管法规接轨，并充分体现倡导自主创新和资产管理能力的导向，引入了主动管理型信托、被动管理型信托的概念”。这是首次在信托业出现主动管理及被动管理的分类。对于被动管理型信托的特征，可以参考《信托业务监管分类说明（试行）》的表述：被动管理型信托应当具有以下主要特征：（1）信托设立之前的尽职调查由委托人或其指定的第三方自行负责。信托公司有权利对信托项目的合法合规性进行独立的尽职调查。（2）信托的设立、信托财产的运用和处分等事项，均由委托人自主决定或信托文件事先明确约定。（3）信托公司仅依法履行必须由信托公司或必须以信托公司名义履行的管理职责，包括账户管理、清算分配及提供或出具必要文件以配合委托人管理信托财产等事务。（4）信托终止时，以信托财产实际存续状态转移给信托财产权利归属人，或信托公司根据委托人的指令对信托财产进行处置。《中国银监会关于规范银信类业务的通知》（银监发〔2017〕55号）进一步明确了通道业务委托人“自行决定、自担风险”的属性，即“本通知所指银信通道业务，是指在银信类业务中，商业银行作为委托人设立资金信托或财产权信托，信托公司仅作为通道，信托资金或信托资产的管理、运用和处分均由委托人决定，风险管理责任和因管理不当导致的风险损失全部由委托人承担的行为”。此后，《九民纪要》同样将营业性信托分为事务管理信托和主动管理信托，并规定事务管理信托两个主要的认定标准，即：（1）自主决定投向：委托人自主决定信托设立、信托财产运用对象、信托财产管理运用处分方式等事宜；（2）自行承担风险：委托人自行承担信托资产的风险管理责任和相应风险和损失。这也是目前司法对于通道业务的判定标准。 | 《资管新规》第二十二条：金融机构不得为其他金融机构的资产管理产品提供规避投资范围、杠杆约束等监管要求的通道服务。 |
这并非《资管新规》首次对“通道”严格限制，“去通道”一直都是各监管机构的主流意见，旨在消除利用事务管理型信托规避监管等带来的风险。
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《中国银监会关于规范银信理财合作业务有关事项的通知》银监发〔2010〕72号 | 二、信托公司在开展银信理财合作业务过程中，应坚持自主管理原则，严格履行项目选择、尽职调查、投资决策、后续管理等主要职责，不得开展通道类业务。 |
| 《国务院办公厅关于加强影子银行监管有关问题的通知》（国办发〔2013〕107号） | 三、着力完善监管制度和办法……（四）规范金融交叉产品和业务合作行为。金融机构之间的交叉产品和合作业务，都必须以合同形式明确风险承担主体和通道功能主体，并由风险承担主体的行业归口部门负责监督管理，切实落实风险防控责任。 |
《中国证券业协会关于进一步规范证券公司资产管理业务有关事项的补充通知》（中证协发〔2014〕33号） | 四、证券公司应当切实履行集合资产管理计划管理人的职责，不得通过集合资产管理计划开展通道业务。 |
《中国银行业监督管理委员会办公厅关于信托公司风险监管的指导意见》（银监办发〔2014〕99号） | （一）规范现有业务模式1.明确事务管理类信托业务的参与主体责任。金融机构之间的交叉产品和合作业务，必须以合同形式明确项目的风险责任承担主体，提供通道的一方为项目事务风险的管理主体，厘清权利义务，并由风险承担主体的行业归口监管部门负责监督管理，切实落实风险防控责任。进一步加强业务现场检查，防止以抽屉协议的形式规避监管。 |
《中国银监会关于规范银信类业务的通知》（银监发〔2017〕55号） | 三、商业银行对于银信通道业务，应还原其业务实质进行风险管控，不得利用信托通道掩盖风险实质，规避资金投向、资产分类、拨备计提和资本占用等监管规定，不得通过信托通道将表内资产虚假出表。 |
《证券期货经营机构私募资产管理业务管理办法》 | 第四十六条：证券期货经营机构应当切实履行主动管理职责，不得有下列行为：（一）为其他机构、个人或者资产管理产品提供规避投资范围、杠杆约束等监管要求的通道服务。 |
《中国银保监会办公厅关于保险资金投资集合资金信托有关事项的通知》（银保监办发〔2019〕144号） | 八、保险资金投资集合资金信托，应当在信托合同中明确约定权责义务，禁止将资金信托作为通道。资金信托应当由受托人自主管理，并承担产品设计、项目筛选、尽职调查、投资决策、实施及后续管理等主动管理责任。信托公司管理资金信托聘请第三方提供投资顾问服务的，应遵守银保监会的有关规定，不得将主动管理责任让渡给投资顾问等第三方机构，不得为保险资金提供通道服务。 |
《中国银保监会办公厅关于印发组合类保险资产管理产品实施细则等三个文件的通知》 | 第十四条：股权投资计划各方当事人不得存在以下情形：……（三）保险资产管理机构让渡主动管理职责，直接或变相开展通道业务…… |
《中国银保监会关于开展银行业保险业市场乱象整治“回头看”工作的通知》 | 二、信托公司……为不具有金融业务许可资质的第三方机构变相开展金融业务提供通道服务；未制定年度去通道、去嵌套整改计划并按期落实；同业通道业务未按“穿透”原则向上识别最终投资者和资金来源、向下识别底层资产等……非金融子公司开展类信托或监管套利、隐匿风险的通道业务…… |
综合上述所有监管文件来看，笔者认为，一方面监管虽禁止“层层嵌套”，但是允许“一层嵌套”，即银行、信托、券商、基金、私募之间，可以有一次委托投资的行为；另一方面监管的目的在于规范金融市场秩序，目前监管趋势的确是为“去通道化”，但并非完全“一刀切”，完全禁止的是“规避投资范围、杠杆约束等监管要求”的通道业务。《九民纪要》93【通道业务的效力】当事人在信托文件中约定，委托人自主决定信托设立、信托财产运用对象、信托财产管理运用处分方式等事宜，自行承担信托资产的风险管理责任和相应风险损失，受托人仅提供必要的事务协助或者服务，不承担主动管理职责的，应当认定为通道业务。《中国人民银行、中国银行保险监督管理委员会、中国证券监督管理委员会、国家外汇管理局关于规范金融机构资产管理业务的指导意见》第22条在规定“金融机构不得为其他金融机构的资产管理产品提供规避投资范围、杠杆约束等监管要求的通道服务”的同时，也在第29条明确按照“新老划断”原则，将过渡期设置为截至2020年底，确保平稳过渡。在过渡期内，对通道业务中存在的利用信托通道掩盖风险，规避资金投向、资产分类、拨备计提和资本占用等监管规定，或者通过信托通道将表内资产虚假出表等信托业务，如果不存在其他无效事由，一方以信托目的违法违规为由请求确认无效的，人民法院不予支持。至于委托人和受托人之间的权利义务关系，应当依据信托文件的约定加以确定。 |
《九民纪要》的主要观点可以总结为：1.在不违反民法典合同无效事由的规定情形下，通道业务的合同有效。2.当事人双方并不当然成立信托关系，需要依据信托文件的约定确定委托人和受托人的权利义务关系。目前的司法实践均认可在无其他无效事由情形下通道业务的有效性，例如在（2020）沪民终618号光大资本投资有限公司与上海华瑞银行股份有限公司合同纠纷一案中，上海市高级人民法院认为“爱建信托公司作为信托受托人仅提供必要的事务协助和服务，不承担主动管理职责，其与华瑞银行之间应当属于通道业务。根据《中国人民银行、中国银行保险监督管理委员会、中国证券监督管理委员会、国家外汇管理局关于规范金融机构资产管理业务的指导意见》设定的‘新老划断’原则，在过渡期内对通道业务中存在的利用信托通道掩盖风险、规避资金投向等监管规定，如果不存在其他无效事由，不应认定为无效。”
以及（2020）粤03民终22461号深圳市博鼎华象投资合伙企业、红土创新基金管理有限公司合同纠纷，广东省深圳市中级人民法院在法院认定部分确定“2018年实施的《资管新规》《私募资管业务办法》规定，过渡期后应明确禁止该类行为。本院认为，本案资管计划合同签订于《资管新规》实施之前，即使是‘通道业务’，也并不影响合同效力。”综上，过渡期内原则上不应仅以通道业务规避监管或虚假出表违法违规而认定其无效，但不排除因其他情形无效，《民法典》（含原《合同法》）《信托法》项下其他认定合同无效情形仍然适用。04.《资管新规》过渡期后通道业务的效力分析
1、是否可以以《资管新规》直接否定通道业务合同效力。《民法典》第一百五十三条规定：“违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效”。就《资管新规》自身的属性来讲，其属于部门规范性文件，并不属于“法律、行政法规的（效力性）强制性规定”的范畴，以严格的释法角度看，不能将部门规范文件直接作为否定通道业务效力的法律依据。2、但会因违背《民法典》“公序良俗”的规定，认定监管套利通道业务的合同无效。根据《民法典》第一百五十三条第二款“违背公序良俗的民事法律行为无效”以及《九民纪要》第31条“违反规章一般情况下不影响合同效力，但该规章的内容涉及金融安全、市场秩序、国家宏观政策等公序良俗的，应当认定合同无效。人民法院在认定规章是否涉及公序良俗时，要在考察规范对象基础上，兼顾监管强度、交易安全保护以及社会影响等方面进行慎重考量，并在裁判文书中进行充分说理”的相关规定，虽然规章并非“法律、行政法规的（效力性）强制性规定”，但仍是对公序良俗加以规范的司法文件，司法实践中完全可以以通道业务“逃避监管”“层层套利”“损害公众利益”“破坏金融秩序”“维护经济稳定”等表述，去否定通道业务的效力。例如在（2018）沪74民终120号上海佳晔苌清股权投资基金管理有限公司与魏烁骥委托理财合同纠纷一案中，上海金融法院认为“《中国证监会通报证券公司融资融券业务开展情况》明确‘证券公司不得以任何形式参与场外股票配资、伞形信托等活动，不得为场外股票配资、伞形信托提供数据端口等服务或便利。’该规定虽然并非行政法规，并不符合《合同法》第五十二条第五项规定的无效情形，但其目的在于在2015年特定股市背景下，通过规制场外股票配资、伞形信托的融资融券业务控制金融市场风险，维护正常的经济秩序。此种强监管背景下，双方当事人仍签订以伞形信托加杠杆形式的对外投资为目的的《委托投资管理协议》，属于违反社会公共经济秩序的行为，根据《中华人民共和国民法总则》第一百五十三条第二款规定，应属无效。”3、需要强调，司法实践中更倾向严格监管，过渡期后无效几率可能会增加虽然法院在过渡期内认可了通道业务的效力，但多个裁判文书中，均强调了司法机关尊重《资管新规》给予金融机构过渡期的主旨，但支持平稳过渡并不意味着支持以规避监管为目的的通道业务的合法性。例如在（2016）最高法民终215号南昌农村商业银行股份有限公司、内蒙古银行股份有限公司合同纠纷案件中，最高人民法院在判决书末尾特别强调了“但需要指出的是，2018年4月27日，中国人民银行、中国银行保险监督管理委员会、中国证监会、国家外汇管理局联合发布了《关于规范金融机构资产管理业务的指导意见》（银发〔2018〕106号），对金融机构资产管理业务提出了具体的规范要求。从该监管新规来看，监管部门对于金融机构资产管理业务实行穿透式监管，禁止开展多层嵌套和通道业务。而本案当事人的交易模式确实存在拉长资金链条，增加产品复杂性之情形，可能导致监管部门无法监控最终的投资者，对交易风险难以穿透核查，不符合监管新规之要求。因此，本案各方当事人今后应严格按照资管新规，规范开展业务。”笔者认为在强监管的大趋势下，过渡期后无效几率可能会增加，但也会主要限定在规避监管或者虚假出表等违法违规、存在其他无效事由的情况，并不意味着所有让渡管理权的通道业务均无效。《资管新规》外的其他法律规定中对于民事法律行为无效、合同无效的条款均适用于通道业务，例如《民法典》第一百四十六条“行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效”；以及《信托法》第十一条“有下列情形之一的，信托无效：（一）信托目的违反法律、行政法规或者损害社会公共利益；（二）信托财产不能确定；（三）委托人以非法财产或者本法规定不得设立信托的财产设立信托；（四）专以诉讼或者讨债为目的设立信托；（五）受益人或者受益人范围不能确定；（六）法律、行政法规规定的其他情形。”例如在（2019）豫民终801号河南普乐泰科技发展有限公司、大用控股有限公司金融借款合同纠纷一案件，贷款人以通道向借款人发放信托贷款被认定属虚伪意思表示而无效，当事人之间构成金融借款合同关系。“本案中，从借款的动机和目的看，是鹤壁农商银行和普乐泰科技公司协商，由鹤壁农商银行向普乐泰科技公司提供贷款，主要用于偿还大用控股公司的旧贷。从资金流向看，鹤壁农商银行是出资方，借款通过利辛农商银行、尧都农商银行、渤海信托公司流向普乐泰科技公司。从法律关系看，利辛农商银行、尧都农商银行和渤海信托公司均为提供通道的金融机构，真实的权利义务发生在鹤壁农商银行与普乐泰科技公司之间。从法律责任看，案涉各通道方不承担相关风险，鹤壁农商银行享有权利、承担风险。综上，通道业务系各方主体以虚假的意思表示实施的法律行为”。 后续 在《金融资管系列二：资管新规过渡期后通道业务风险与管理人责任（下）》中，笔者将就管理人的约定与法定义务、在通道业务下的责任边界、举证责任分配等角度探讨通道业务下管理人如何做到合规与风险防范。
陈 杰▨ 北京市道可特律师事务所高级合伙人、管委会委员、金融专业委员会主任
▨ 北京市律师协会银行金融专业委员会委员▨ 华茂金台基金管理有限公司(人民网基金)投资决策委员会委员▨ 北海国际仲裁院仲裁员▨ 理财师协会首席法律顾问教育背景
天津大学法学专业
业务领域
深耕不良资产与资本市场领域，专注企业商事诉讼与仲裁
执业经历
主要执业领域为金融领域，服务对象多为金融机构、资产管理机构，在证券市场、投融资市场有丰富的非诉讼法律服务经验，曾代理多家证券公司、资产管理机构、基金公司、信托公司等的金融争议解决案件，熟谙股权融资、债权融资及企业上市。曾担任恒泰证券外聘内核委员。专业成果
《登陆新三板》《银行贷款法律风险管理》
手机：13366052290
邮箱：chenjie@dtlawyers.com.cn
孙佳雪▨ 北京市道可特律师事务所律师
执业经历
代理多个证券、公募基金、私募基金等因投融资、资产管理产生的争议解决，具备丰富的经验。
手机：15910727418
邮箱：sunjiaxue@dtlawyers.com.cn