道可特研究 | 品牌保护系列六：商标近似的判断

白小莉王自强道可特法视界 2023-08-26

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「道可特法视界第1644篇原创文章」

编者按：品牌保护是一项系统工程，为帮助企业更好地理解品牌的价值和维权方式，我们将推出品牌保护系列文章，对品牌相关的实务问题进行研究、分析和梳理，以期提升企业维护品牌价值的能力。

前言：

商标的相同或者近似是商标法律实务中的重要概念，关系到商标专用权的取得、维持、保护等各个环节。实务中，商标侵权案件中，完全相同的商标相对较少，更多的是有些类似的商标，针对商标近似的判断是争议较多的问题，因此，我们将围绕商标近似的判断展开谈论。

01. 什么是商标近似？

商标近似是指文字、图形、字母、数字、三维标志、颜色组合和声音等商标的构成要素在发音、视觉、含义或排列顺序等方面虽有一定区别，但整体差异不大。比如文字的字形、读音、含义，或者图形的构图、外观及颜色，或者其各要素组合后的整体结构，或者其立体形状、颜色组合相似。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》（以下称《商标审理解释》）第9条和《商标审查审理指南》（以下称《指南》）中分别对商标侵权语境和注册语境下的“商标近似”进行了定义。

02. 商标近似的判断为什么重要？

通过在北大法宝的司法案例数据库检索商标纠纷，可以发现，7件指导性案例中有3件涉及商标近似，75件公报案例中有55件涉及商标近似，575件典型案例中有244件涉及商标近似，足见商标近似在商标实务中的重要地位。

那么为什么要判断商标近似呢？这是因为近似的商标可能导致消费者产生混淆，进而可能导致他们误认而购买带有近似商标的其他产品或服务，同时也会导致商标权人损失他本应获得的利益。

因此，说到底，商标近似的判断终究还是为了判断是否会造成混淆，从而判断是否会侵害消费者和商标权人的利益。商标近似的判断涉及到商标实务中的方方面面，因此商标近似在法律实务中扮演着非常重要的角色。

1. 商标近似的判断关乎商标能否成功注册

商标近似的判断对于企业能否成功取得注册商标专用权有着关键意义。根据《商标法》第30条规定，如果申请注册的商标同他人在同一种或类似商品上已经注册的或初步审定的商标构成相同或者近似，也就是如果存在“引证商标”的话，商标局将驳回该申请，不予公告。

2. 商标近似的判断关乎商标侵权的认定

商标侵权纠纷中也经常涉及对商标近似的判断。《商标法》第57条第二项规定“未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的”，属于侵犯注册商标专用权。

3. 商标近似的判断关乎商标权转移或转让的效力

转让或转移商标权，或者受让商标权的行为效力也会受到商标近似判断结果的影响。《中华人民共和国商标法实施条例》（以下称《实施条例》）第31、32条规定，转让或转移注册商标的，商标权人应当将在同一种或类似商品上注册的相同或者近似的商标一并转让或转移。如果没有一并转让或转移且期满未改正的，则视为放弃转让或转移该注册商标的申请。

03. 如何判断商标近似？

企业要维护好自己的品牌，对商标近似之判断原则和标准的把握必不可少。实务中，法院在判断商标是否构成近似时，通常会依据《商标审理解释》中第10条规定的三项原则进行判断。

1. 判断要以“相关公众的一般注意力”为标准

1）是其他两项判断原则的基础和标准

本项规定其实是对法官在使用后两项判断方法时应采取的判断标准进行了统一。也就是说，法官应当采用一般公众的注意力水平对涉案商标进行整体比对、部分比对和隔离比对，也要站在相关一般公众的角度，来评判商标的显著性和知名度。

比如在北京福联升鞋业有限公司与国家商标评审委员会、北京内联升鞋业有限公司有关商标异议复审的行政纠纷中，福联升公司主张自己的商标与内联升公司的商标不构成近似。最高人民法院首先判断两商标的音、形、义，认为两者仅首字不同，其余的“联升”两字完全相同，相关公众对两商标的称呼近似。此外，“联升”虽然是在清代存在名字，但该自然人并非知名人物，不为相关公众所熟悉，故认定“联升”并非固定的词语组合，而是内联升公司所独创。接着，最高院评估了涉案商标的显著性和知名度，认为“内联升”系中国驰名商标，其销售的布鞋产品在相关公众中具有极高的美誉。最终法院认为，两商标构成近似。

从以上判断过程可以看出，法院在进行每一项评估时，都是站在相关公众的视角，而不会采用法律人或其他领域专业人士的观点。

2）是判断是否混淆的客观标准

我们已经了解，商标近似的判断最终是为了指向商标混淆的判断。因此，我们也有必要直接对商标是否会造成混淆，从相关一般公众的视角进行评判。如果从一般公众的角度来看，客观上商标确实存在造成混淆的可能，那么就会认定涉案商标构成近似商标。

比如，同样在福联升与内联升的商标纠纷案中，在完成上一部分的论述之后，最高院又对涉案商标是否可能造成混淆进行了论述。法院认为，引证商标具有较高的知名度和显著性，并且被异议商标与引证商标标识近似的情况下，再审申请人提交的证据不足以证明被异议商标与引证商标形成了有效的市场区分。相关公众施以一般注意力，客观上仍然容易对引证商标和被异议商标的商品来源产生混淆误认，或者误认为被异议商标与引证商标所指代的商品存在特定联系。

2. 判断要通过整体比对、部分比对与隔离比对

该项规定是判断商标是否构成近似应当采取的方式。

对商标进行整体比对是该过程的基础，但同时需考虑商标的主要部分或显著识别部分，如果两商标的主要部分或显著识别部分相同或者近似，也容易导致相关公众混淆。

比如在曹晓冬与云南下关沱茶股份有限公司侵害商标权纠纷案中，二审法院认为，两个涉诉商标虽然文字都是“金戈铁马”，但商标系由文字和图形组合而成，且商标的字形字体、排列、构图都不相同，因此从商标整体来看，两商标在视觉效果上具有足够的区别，以抵消商标文字读音和含义相同可能造成的混淆，因此不构成近似。但是最高院认为，虽然该商标是文字和图形的组合商标，但其中起到显著识别作用的部分是商标的文字“金戈铁马”，两商标中的“金戈铁马”虽然字体不一样，但是读音和含义都相同，因此应当认定两者构成近似商标。

也就是说，即使商标整体上视觉效果不同，但商标的显著部分相同，也足以造成相关一般公众混淆，仍很有可能构成近似商标。

而隔离比对一般是指在进行商标近似的判断时，应当在比对对象隔离的状态下分别进行。但实务中，比对只能是直接的、非隔离的。因此，隔离比对实质上是要求审查人员在审查时尽可能以消费者选购商品时的真实场景，来判断两商标是否会引起混淆。

3. 判断要考虑商标的显著性和知名度

商标显著性的强弱与相关公众是否产生混淆有着密切的联系。商标的显著性越强，其作为商标的识别功能就越强。在先显著性强的商标，即使标志发生变化，仍可能导致相关公众混淆。

而商标的知名度同样对商标混淆的判断有很大的影响。具有知名度的商标，经过使用后，与商品或服务的来源产生了较密切的联系。当在后申请的商标完整包含了他人在先具有较高知名度的商标时，有可能导致相关公众认为这两个商标属于同一来源或存在关联。

比如在广东小天才科技有限公司与深圳市唐轩电子有限公司、陈某某商标纠纷案中，法院首先对涉案商标本身进行比对，认为两商标存在“一定的相似度”。接着，法院进一步对商标的显著性和知名度进行了考量，认为原告享有的涉案商标中的文字“小天才”经过艺术化的设计后具有了一定的显著性；同时，原告在儿童智能手表领域为相关公众所熟知，知名度较高。也就是说，被告的商标完整包含了原告商标的显著部分，再加上原告商标享有较高的知名度，导致相关消费者施以一般注意力，容易误认被告使用的商标与原告注册商标存在关联。基于以上理由，法院认定被告使用的标识与原告的注册商标构成近似。

正如我们一直强调的，商标近似的判断应当是判断是否属于“混淆性”的近似，而非单纯地比对商标本身。因此，法院或其他相关机构在审查商标近似时，必然还会考察商标的显著性和知名度，因为这两个要素关系到商标被公众识别出来的能力。使用的标识中与他人商标近似的部分显著性和知名度越高，被公众识别出的可能就越大，也就越可能导致公众产生混淆误认了。

4. 判断还要结合其他因素

商标是否会造成混淆还受到其他很多方面的影响，因此在判断商标是否近似时需要考虑到商标本身、商标之间关系的方方面面。既不能割裂各自形成和发展的历史，又不能无视相互之间的使用状态或共存过程，否则，就难以做出公平合理的裁判。

比如在（法国）拉科斯特股份有限公司与（新加坡）鳄鱼国际机构私人有限公司、上海东方鳄鱼服饰有限公司北京分公司之间的商标纠纷案中，最高院对两个涉案商标本身进行比对后，认为“就本案诉争商标具体情况而言，在认定其是否近似时，仅仅比对标识本身的近似性是不够的，还必须综合考量鳄鱼国际公司的主观意图、双方共存和使用的历史与现状等因素，结合相关市场实际，进行公平合理的判断。”本判决较完整地涵盖了我们在实务中经常需要考虑的“其他因素”。本案中，最高院首先通过审查被诉商标的使用情况，认为鳄鱼国际公司主观上并无利用拉科斯特公司的品牌声誉之故意。其次通过审查双方当事人的相关共识与国际市场，指出诉争商标在构成要素上的近似性并不必然构成混淆性近似，并不必然导致其不能共存。最后，通过审查两商标在中国的共存和使用情况，认定两者在其相关市场内已与其各自所标识的商品形成固定的联系，已足以独立地指示其商品来源，因此鳄鱼国际公司的商标不会导致拉科斯特公司的市场份额被不正当地挤占。因此法院最终认定，涉案商标不构成近似。

从本案可以看出，即使涉诉商标在商标本身的形音义、知名度和显著性方面都具有被认定为近似商标的可能，法院仍需要考虑到当事人的主观意图、商标的使用情况、商标在国内外的市场格局等方面，综合评判商标是否会对相关一般公众造成混淆。虽然这一判断原则没有规定在《商标审理解释》第10条中，但体现在了《指南》第五章的内容中。

04. 在实务中可以注意什么？

相信大家通过以上的介绍已经有所知觉，虽然商标近似的概念和判断方法都在相关法律法规和文件中进行了规定，需要考量的因素和判断的标准都有法可循，但整体的判断过程还是非常主观的。这主要是由于目前采用的判断标准本身就缺乏客观性，每个人对所谓“相关公众的一般注意力”的感知都是不一样的。因此，商标近似的判断很大程度上还是会受到法官或审查人员的性格与个人经历的影响，法条的规定只是起到一定程度上降低人为因素影响的作用。

针对商标的近似，我们从以下几方面提出一些实务意见。

1. 商标的设计、注册环节

目前我国国内的注册商标总量已达上千万件，商标的独创性稍微低一些就有很大可能与其他商标在形、音、义上构成近似。因此我们建议，企业在设计自己的商标时，应当尽可能增强商标的独创性，包括文字上的组合、图形上的设计等各方面。其中的道理很简单，商标中包含自己创意的元素越多，与他人商标重合的部分就越少，与注册商标近似的可能性也就越低。

企业在设计商标时，也可以从“相关一般公众”的标准来判断自己的商标是否具有“创造性”。比如在文字组合方面，固有词汇、常见人名应当避免作为商标使用注册。但如果公司选取的人名并不为大众所知悉，也可能被认定为是具有独创性的。比如前文提到的“福联升vs.内联升”案中，福联升公司试图通过证明“联升”为清代某一人物的姓名，主张商标中的“联升”部分不具有独创性，是固有词汇，从而降低“内联升”商标的显著性，主张“福联升”与“内联升”不构成近似。但法院认为，一般公众对清代的这一人物并不知悉，因此从这一标准来看，“联升”并不是固有词汇，“内联升”的文字组成具有独创性，从而推翻了福联升公司的主张。

此外，企业也要特别注意自己的商标应尽可能避免与知名商标有所雷同。我们前面提到，商标近似的判断与商标的知名度有很大关系。在很多情况下，虽然企业的商标与某引证商标只是存在一定程度的相似，但引证商标的知名度很可能成为该企业商标被认定为近似商标而被驳回的关键因素。

但是，如果企业的某商标确实不具有足够的独创性，或确实与某知名商标存在些许雷同，但该企业又确实需要维护这个品牌，那么我们建议企业仍可以尝试注册该商标。通过专业人员的帮助，企业可以从自身历史沿革、市场格局等其他方面，挖掘证据，从而主张自己的商标不会造成混淆。

2. 商标的使用环节

当企业的商标具有了足够的显著性和知名度时，一方面，在申请注册商标时，该商标与其他注册商标构成近似的可能性就越低，成功注册的可能性就越高；另一方面，在遭遇商标搭便车的行为时，侵权商标被认定与该商标构成近似的可能性就越高，维权的效果就越好。因此，显著性和知名度在商标近似的判断中十分关键。

那么，我们应该如何获得显著性和知名度呢？

商标显著性的内涵在于识别，即帮助公众识别商标与商品或服务来源之间的联系，显著性越强，在公众心中这个联系就越紧密。知名度，顾名思义，即被公众知悉的程度。因此很显然，显著性和知名度都是“被用出来的”。商标被使用的越多越广泛，商标的显著性和知名度自然也就越高。所以，要提高自身品牌的显著性和知名度，企业必须积极地使用、宣传自己的商标，提升商品或服务的质量，扩大提供商品或服务的范围。只有这样才能使商标有效提升显著性和知名度，从而在商标近似的判断中获得优势的地位。

3. 商标的保护环节

1）提出异议申请

我们如果发现某公司申请注册的商标与我们已注册或在先使用商标构成近似，且该商标处在初步审定公告期内（三个月），我们可以向商标局提起异议，请求商标局驳回该商标注册申请，保护我们已注册或在先使用商标的权利。

《商标法》第三十三条规定：对初步审定公告的商标，自公告之日起三个月内，在先权利人、利害关系人认为违反本法第十三条第二款和第三款、第十五条、第十六条第一款、第三十条、第三十一条、第三十二条规定的，或者任何人认为违反本法第四条、第十条、第十一条、第十二条、第十九条第四款规定的，可以向商标局提出异议。公告期满无异议的，予以核准注册，发给商标注册证，并予公告。

2）提出无效宣告申请

我们如果发现某公司已注册的商标与我们已注册或在先使用商标构成近似，我们可以向商标评审委员会请求宣告该注册商标无效，保护我们已注册或在先使用商标的权利。

《商标法》第四十五规定：已经注册的商标，违反本法第十三条第二款和第三款、第十五条、第十六条第一款、第三十条、第三十一条、第三十二条规定的，自商标注册之日起五年内，在先权利人或者利害关系人可以请求商标评审委员会宣告该注册商标无效。对恶意注册的，驰名商标所有人不受五年的时间限制。

3）申请三年不使用撤销注册商标

如我们要申请某商标，但检索时发现已经被其他公司在相同或类似商品上注册了近似商标，且注册时间已超过三年，这时我们可以对已注册的近似商标提出“三年不使用撤销”申请，若该商标注册人提供不了商标的使用证据则该商标会被撤销。

《商标法》第四十九条规定：注册商标成为其核定使用的商品的通用名称或者没有正当理由连续三年不使用的，任何单位或个人可以向商标局申请撤销该注册商标。商标局应当自收到申请之日起九个月内作出决定。有特殊情况需要延长的，经批准可延长三个月。

4）打击侵犯注册商标权

《商标法》五十七规定：有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：

（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的。

根据上述规定，其他企业或个人在相同或类似商品上使用的商标与我们注册商标构成近似的，属于侵犯我们的注册商标专用权，可以向市场监督局进行投诉或向人民法院提起诉讼，打击侵权行为，保护注册商标专用权。

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