道可特研究丨数字藏品交易基础问题的厘清

Original 白小莉道可特法视界 2023-08-26

收录于合集 #道可特专业文章 484个

「道可特法视界第1652篇原创文章」

01. 数字藏品权利的性质

数字藏品属于可溯源、可量化、可交易的具有藏品价值的一种新型数字出版物，从技术特性而言，数字藏品与NFT（“Non-Fungible Token”非同质化代币）并无区别，具备唯一性、不可分割、不可篡改、可验证、稀缺性等特性。数字藏品不能作为货币或者证券使用，其本质是将NFT区块链技术运用在藏品的文化创意开发之中，仍然属于文创品的范畴。

1. 以作品为核心的网络出版物

目前，我国是以著作权法意义上的“作品”来理解、保护、管理数字藏品的。《网络出版服务管理规定》规定，“网络出版物是指通过信息网络向公众提供的，具有编辑、制作、加工、复制、发行等出版特征的数字化作品”。数字藏品的特征符合数字出版物的核心形态，同时兼具数字版权，可以视为是数字出版物的一种新形态。

在由国家新闻出版署科技与标准综合重点实验室区块链版权应用中心主编的《数字藏品应用参考》（以下简称《参考》）中对数字藏品的类别归属进行了明确的界定，即为一种数字出版物。《参考》中还指出，对数字藏品的定义应当以作品为核心，以版权为基础，以网络出版物为依据。中国文化产业协会联合中国版权协会、中国文字著作权协会等各有关协会、机构共同发布《数字藏品行业自律发展倡议》（以下简称《倡议》）多次提到“鼓励创新”“严格遵守著作权法”，“保护创作者”等内容；

2. 数字藏品与一般出版物的区别

一般出版物的发行数量通常不受限制，购买者对一般出版物所享有的所有权或使用权证明仅以现实中占有为依据，并没有数字藏品的数字权利凭证。与一般出版物不同，数字藏品是利用区块链技术，锚定作品生成链上唯一的所有权或使用权的数字凭证，不可篡改、不可拆分、限量发行，目的是实现作品真实可信的数字化发行、收藏、使用和流转。

与国外NFT可以上公链，不受管控和监督不同，我国的数字藏品是基于多由政府搭建的、作为基础设施管理的联盟链和区块链。在此技术背景下，将数字藏品定义为“通过网络出版的作品”，就意味着在发行之前要经过出版内容、著作权利等方面的审核，而区别于国外NFT把作品或虚拟物代币化的情况。

3. 数字藏品与实体藏品的区别

数字藏品与实体藏品都具有收藏价值，但与实体藏品相比，数字藏品具有可信追溯、不可分割、不受物理空间约束等特点。

基于区块链的数字藏品也可称为“唯一性的数字化物品”，与实体藏品一样，都具备收藏价值。每件实体藏品（常见的有古董字画、带编号的纪念币等）也是唯一的，但实体藏品的所有权人通常以现实中占有作为其权利依据，若实体藏品转移或脱离占有，他人通常无法追踪到该实体藏品的过往权利人是谁。而数字藏品的交易信息也会通过智能合约记录存储在区块链上，并以此实现可信追溯，相关权利人可通过数字凭证，来证明其对数字藏品享有的权利。此外，由于每一个NFT数字藏品在当前的区块链上都具有唯一性，还具有不可替代、不可分割、不可篡改的特点，相较于实体藏品还具有不受物理空间约束的优势。

02. 数字藏品交易的权利内容

数字藏品作为一种网络出版物，可参照《著作权法》《民法典》编等法律法规进行交易和流转，但不可开展炒作、洗钱、代币化、金融化、证券化等挂牌或私下非法交易流转。

目前国内发行的数字藏品本质上是一种权益凭证而非实体的物，该凭证代表的是具有交易价值的特定的数字商品，包括具有传统实体载体的被转化为数字形式存在的数字商品（对应衍生创建模式），以及没有实体载体只有数字形式存在的数字商品（对应原始创建模式）。

购买者购买数字藏品后所享有的权利内容，取决于其与数字藏品交易平台在协议中的具体约定，根据数字藏品交易的常见使用场景最典型的有两种情形：

一是对数字藏品版权财产权全部或部分权利进行转让，并可最终形成相关文化产品。

二是通过网络、电子产品或虚拟空间（元宇宙）将数字产品以有线或无线方式，在选定的时间地点阅读、学习、欣赏、收听、观看、研究等使用产品。

在这两种情形之间还有很大的约定空间，平台可基于服务协议等文本进行明确和明示。

例如在“幻核”平台的《用户服务协议》中，其对数字藏品的权利范围作了严格限制，数字藏品的知识产权仍属于发行方或其他权利人，用户购买了数字藏品后仅可用于学习、研究、欣赏、收藏。未经相关权利人书面同意，用户不得为任何商业或非商业目的自行或许可任何第三方实施、利用、转让相关知识产权。同样，鲸探平台的用户服务协议中，也对购买数字藏品后享有的权利进行了类似的限制；而在“阿里拍卖”平台上，用户购买数字藏品后所享有的权益要比“幻核”和“鲸探”广泛得多。其与用户约定，购买数字藏品后，购买者“就获得了该版权的每份限量作品以单份方式转让的注册版权（除‘署名权、发表权、修改权、保护作品完整权’以外），成交后该版权由所有购买者共有”。

03. 数字藏品交易的权利分配安排

目前发售一款数字藏品的基本流程如下：

结合以上流程针对各方的权利分配分析如下：

1. 版权方与发行方之间的权利分配

版权方与发行方之间的权利分配主要发生在数字藏品的创作阶段,根据该阶段合作模式的不同，分情况讨论：

第一种，版权方直接在数字藏品平台中通过平台的区块链技术等服务从事上传、铸造、发行、出售数字藏品的行为。此时版权方即为数字藏品的发行方和出售方，存在身份上的竞合，所以不涉及权利分配的情况。

第二种，版权方将作品的著作权财产性权利授权许可给第三方，由该第三方通过平台的区块链技术等服务从事上传、铸造、发行、出售数字藏品的行为，此时版权方本身并非数字藏品的发行方，则涉及到版权方与发行方之间需要进行权利分配的情况。在这种模式下，版权方应重点就授权许可和收益分配进行明确约定，具体来说，就授权许可的条款而言，建议版权方厘清数字藏品所涉及的知识产权权益并明确约定发行方的授权许可范围。实务中很多版权方往往不能清晰辨别不同权利之间的区别，因此应当列明具体的许可权利种类并尽可能明确使用方式：使用方式一般包括独占许可（仅该被许可方可以行使）、排他许可（仅版权方与该被许可方可以行使）、普通许可（版权方、该被许可方以及其他被许可方均可以行使）。除此之外，还应当明确约定许可的地域范围、时间期限、维权主体等。就收益分配的条款而言，除一般的许可使用费条款之外，建议版权方与发行方明确约定数字藏品的分销及收益分配方式，以及转许可（如有）及其获利后收益分配方式。

2. 出售方与平台方之间的权利分配

在我国目前常见的数字藏品商业模式中，平台方通常是为数字藏品出售方提供数字藏品的铸造、发行、展示、交易等中立的技术服务，在平台方提供技术服务时，可能存在出售方在未获得授权或许可的情况下，擅自将他人享有著作权的作品提交平台方进行铸造、发行、展览、交易等情况，该种行为可能会侵犯实际权利人的复制权、发行权和信息网络传播权等合法权益，此时平台方则面临着被实际权利人索赔的风险。

虽然目前法律没有明确规定NFT平台方承担审查义务的具体内容，但根据相关司法判例，NFT平台确实在相关法律关系中应尽到较高的审查注意义务。例如奇策公司诉某被告侵害作品信息网络传播权纠纷一案，杭州互联网法院认为“平台不仅需要履行一般网络服务提供者的责任，还应当建立一套有效的知识产权审查机制。”

因此建议：在出售方委托平台提供铸造发行服务的情形下，当处理出售方与平台方之间的权利分配时，可以从加强事前审查和明确事后追责的角度进行安排。

事前审查：平台方应当采用“一般可能性”标准来承担事前审查数字藏品来源的合法性和真实性的义务，例如审查出售方是否提供了涉及著作权的底稿、原件、著作权登记证书、认证机构出具的证明等初步证据，具体可参考最高人民法院《关于审理涉电子商务平台知识产权民事案件的指导意见》平台内经营者不存在侵权行为声明所需的材料，根据具体情况给予调整和细化。还可以将确认出售方是否拥有相应权利或许可的手段和方式列明在双方的协议中，并在后续履行审查义务的过程中保留相关证据。

事后追责：一方面，鉴于“避风港”原则，各个司法管辖区基本都确立了“通知－删除”的机制，平台方应当向出售方明确其具有收到侵权通知而采取删除、屏蔽、断开链接、下架、将数字藏品信息地址打入黑洞等必要措施的权利，并进行免责声明；另一方面，可以在协议中列明出售方保证其具有相应权利或许可的具体条款，并明确约定违约损失赔偿的责任，以保障平台在被实际权利人索赔时，可以向出售方追责。

3. 出售方与购买方之间的权利分配

出售方与购买方之间的权利分配，通常被规定在平台方所提供的用户协议或服务条款中。包括对所有平台用户明示版权保留条款，明确数字藏品的知识产权或授权许可并不随着交易而转移；对出售方、购买方所享有的权利进行界定和列示，考虑出售方在特定情形下可否行使撤回权、协议终止权或设置特定条款以触发版权自动回转的权利保障等。

传统著作权立法背景下，作品原件或者复制件作为“物”进行转让时，该作品的所有权发生转移，但是作品的著作权的归属却不随之发生改变。数字藏品虽然属于新兴概念，但学界普遍认为仍应适用该规则。版权归属的约定应当作为NFT作品交易包括数字藏品交易中一项基础的、必备的权利分配条款，这也在国内外的行业实践中被普遍应用。

以发行加密猫NFT的Dapper Lab为例，其在用户协议中写明：“每一个加密猫是一个非同质化代币。购买加密猫之后，就完全拥有了该非同质化代币，可以出售、放弃”，以及“您购买加密猫NFT，不是给您任何包括艺术、设计、计算机代码、软件服务、内容和数据汇编等Dapper资料的权利或者许可”，此外还写明了“购买者所获得的是对于加密猫艺术形象的以非商业目的，于全球范围内、非独占的、不可转移的免费使用复制和展示许可。”

4. 购买方与平台方之间的权利分配

从消费者权益保护的角度而言，平台方应当在平台服务条款或用户协议中明确并承担真实、准确、完整披露NFT交易或数字藏品交易相关信息的义务，并充分告知购买方通过数字藏品交易所获取的权利范围和使用限制，以保障购买方作为消费者的知情权、选择权和公平交易权。根据中国互联网金融协会、中国银行业协会、中国证券业协会共同发布的《关于防范NFT相关金融风险的倡议》，NFT产品必须考虑《消费者权益保护法》的相关限制。

此外，建议平台方在服务条款或用户协议中注意以下几点：

一是重点说明退货问题，提示客户关注，反复确认客户充分知悉并同意该情况；

二是明确列示平台适用“避风港原则”采取必要措施的权利，及潜在风险；三是明确约定因出售方原因导致侵权的违约损失赔偿责任；四是列明平台方在用户向出售方索赔时，可以配合的帮助义务，如提供相关信息等。

因为当平台方收到侵权通知而采取必要措施尤其是将数字藏品信息地址打入黑洞的行为，可能也会面临着来自购买方的索赔或者退货要求。对于购买方来说，其所购买的数字藏品无法在平台中以数字化形式进行展示，意味着其获得数字藏品的价值和权益可能有所减损，进而引起索赔或要求退货的问题。而目前，基于数字藏品的性质和底层技术原因，国内主流平台均暂不支持退货。

04. 数字藏品二级市场合规重点

1. 数字藏品二级市场行业现状

目前市面上的数字藏品交易平台主要存在三种商业模式选择，分别为禁止二次交易、允许二次交易和仅允许赠送的二次交易。相关调查显示，完全禁止二次交易的平台数量占比仅为20%，但是在影响力前10的头部平台中，60%的平台都选择不支持交易、赠送。仅允许赠送类二次交易的平台占比约为24%，在头部平台中占比40%。而完全开放平台内二次交易的平台整体占比达到56%，但在头部平台中却无一选择这一模式。

数字藏品市场作为新生事物目前的发展尚不成熟，二级市场不可控因素较多，行为方式也更为复杂，全面开放二级市场的违法违规风险较大，因此，虽然我国目前并未明令禁止数字藏品二级市场，但也明确了不得利用数字藏品市场进行非法金融活动的监管态度，并对平台方提出更高的监管要求。鉴于当下的政策现状，各大平台针对数字藏品二级市场的态度都非常谨慎，近期，微信公众号平台对炒作、二次售卖数字藏品的公众号及小程序进行了大规模封禁的规范化整治。

2. 相关政策动态

2022年4月12日，国家文物局相关司室组织召开数字藏品有关情况座谈会，针对数字藏品发展现状，围绕文博机构的公益属性、数据安全、消费者权益等问题进行了深入讨论。重要要求：文博单位不应直接将文物原始数据作为限量商品发售；文博单位应积极推进文物信息资源开放共享；在文物信息资源开发利用中，文博单位要坚持公益属性；牢牢把握正确的意识形态导向和确保文物信息安全。

2022年4月13日，中国互联网金融协会、中国银行业协会、中国证券业协会联合发布的《关于防范NFT相关金融风险的倡议》指出，NFT在丰富数字经济模式等方面显现出一定的价值，但也存在炒作、洗钱、非法金融活动等风险隐患。《倡议》呼吁会员单位共同遏制NFT金融化证券化倾向，从严防范非法金融活动风险。

2022年5月20日，福建省发布《福建省清理整顿各类交易场所工作小组关于防范NFT违规风险的提示函》，做出“不得未经批准从事NFT交易、不得违规变相参与NFT活动”等四条提示，要求福建省内所有交易场所不参与、不背书、不批准关于NFT相关发行、交易活动。

2022年7月13日，上海市人民政府办公厅印发《上海市数字经济发展“十四五”规划》，规划提出，上海将在“十四五”期间培育包括数字内容、数字贸易在内的数据新要素，支持龙头企业探索NFT（非同质化代币）交易平台建设，研究推动NFT等资产数字化、数字IP全球化流通、数字确权保护等相关业态在上海先行先试。

3. 数字藏品二级市场合规建议

从平台合理管控用户违规行为的角度而言，平台方应明令禁止用户进行投机炒作的行为，应当在用户协议中重点列明用户的禁止行为及相应的处罚规则，包括但不限于组织数字藏品的场外交易行为、违反平台规则进行有偿转售或有偿收购数字藏品的行为、利用外挂（包括但不限于通过非官方程序、软件、硬件、机器、脚本、爬虫或其他自动化的方式）抢购数字藏品的行为以及超出授权范围违规使用数字藏品的行为等。

但是，当前对数字藏品交易平台的监管义务还没有明确的界定，平台仅仅通过《用户协议》《购买须知》等文本，在“口号”上采取“禁止场外交易”“禁止炒作”等约定不足以防范相关风险，因此仍然存在较大的合规隐患。比如在鲸探平台中，仅开放赠送模式，并采取技术措施，对转赠功能加以“持有180天、年满14周岁、经过实名认证、二次转赠须满2年”等技术性限制，以限制流通。但实际结果，鲸探初期以39元发布的数字藏品“亚运会火炬”，在拍卖平台被炒至300万元以上，虽然拍卖最终被叫停，但该藏品当前的市场成功交易额也在千元级别。因此，在巨大溢价的诱惑下，不可避免会滋生出大量场外交易跑单、诈骗现象。虽然赠送模式相比直接开放二级市场，在一定程度上降低了平台的监控义务，但在媒体报道、第三方平台宣传、用户场外交易跑单投诉频频发生的情况下，平台想要以仅开放赠送功能来自证“不知场外交易存在炒价现象”以期将自身置身事外，是不太现实的，且也不符合当下的监管现状。

因此，若平台想要开放数字藏品二次交易，仅在《用户协议》《购买须知》这类文件中进行书面上的禁止是远远不够的，还应当针对用户炒作心理，就转卖、赠送等情形加以技术上的严格禁止，才能有效落实国家有关数字藏品二级市场交易相关政策要求，真正规范数字藏品二级交易市场。

DOCVIT

作者简介

白小莉

北京市道可特律师事务所高级合伙人

业务领域：知识产权、争议解决、竞争与反垄断、数据安全与数据合规

邮箱：baixiaoli@dtlawyers.com.cn

精彩推荐

点击图片查看

。。。

更多精彩文章请点击以下“栏目名称”阅读

道可特专业文章