道可特研究丨“先辩护”系列四十八：犯罪构成三阶层体系

王咏静道可特法视界 2023-08-26

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先辩护，即先刑事辩护，也称为前置刑事辩护、提前刑事辩护，是个人或企业为管控刑事风险，在刑事诉讼前依法设立的合规机制或实施的合规行为。

先辩护将预防、辩护二分法，构建为预防、先辩护、辩护三分法，倡导系统辩护，旨在预防、识别和应对刑事风险。先辩护是刑事辩护的理念创新，也是刑事辩护的有益补充。

摘要：

犯罪构成要件是对刑法分则规定的各种罪名的具体构成要件的归纳、整理和抽象概括，犯罪构成体系是犯罪构成要件的总和，是认定犯罪的标准和方法，在刑法理论与实践中十分重要。除四要件的犯罪构成理论体系之外，刑法中还存在着三阶层犯罪论体系。

与“平面式”的四要件说不同，三阶层说中各构成要件具有特定的层次和位阶，在应用时，须对构成要件该当性、违法性和有责性三阶层按照逻辑先后顺序进行逐一分析判断，只有满足全部成立条件的才能成立犯罪。相比于四要件说，三阶层说具有自身的独特优势，在近年来被越来越多的学者所倡导，并且在刑事司法实践中得到一定程度的应用。

四要件说和三阶层说针对同一情形得出的是否成立犯罪的认定结论往往是相同的，两种理论体系在理论和司法实践中都可以被采用。但是由于以上两种犯罪构成体系的逻辑顺序不同，不同人可能具有不同的理论偏好，因此有必要对三阶层犯罪论体系进行介绍。

一、犯罪构成三阶层体系概述

行为人如果要构成犯罪，必须满足刑法针对具体罪名做出的相关规定。由于刑法中罪名数量众多，不同犯罪的构成要件又各不相同，对所有罪名的具体罪状都准确掌握具有一定困难。并且刑法条文针对部分罪名未对其全部构成要件予以规定，只有结合刑法总则内容才能认定其犯罪构成要件。为了便于认定不同类型的犯罪，刑法理论对各个罪名的犯罪成立要件进行抽象概括，形成了犯罪构成理论体系。

在我国，除了传统的四要件犯罪构成理论体系之外，还存在来源于德日刑法的三阶层犯罪论体系。三阶层体系中，犯罪成立要件分别为构成要件该当性、违法性、有责性三方面，只有逐次符合全部层次犯罪成立要件的才成立犯罪。构成要件该当性是指案件的客观事实是否符合刑法所规定的某种犯罪的构成要件；违法性是指行为是否违反法律，为法律所禁止和不允许；有责性是指行为人是否应当就符合构成要件的违法行为承担责任。

与四要件说相比，三阶层体系的不同之处是各犯罪成立要件之间具有位阶关系，在认定是否构成犯罪时的逻辑判断顺序是层层递进的，先判断案件事实是否符合刑法规定的具体罪名的成立条件，即构成要件该当性；再判断行为是否具有违法性，即是否符合正当防卫、紧急避险、被害人承诺等违法阻却事由；最后判断行为人是否需要对行为承担责任，即是否满足有责性条件。同时，三阶层体系中不仅包括犯罪的积极成立要件，还纳入违法阻却与责任阻却两方面的出罪事由，在认定犯罪上更加全面。

三阶层理论体系中，构成要件该当性居于核心地位。在应用时，首先根据刑法条文判断案件事实是否符合具体罪名的成立条件，将案件事实与犯罪构成要件要素的特征进行一一比照。这一方法符合罪刑法定原则，有助于正确认定犯罪，限制刑罚权的滥用，减少错误定罪。在符合刑法规定的犯罪条件后，再判断是否存在阻却行为违法性和阻却行为人承担刑事责任的正当化事由。

二、构成要件该当性

“构成要件该当性”是对犯罪构成要件的类型化概括，其含义指行为是否符合刑法条文所规定的犯罪成立条件。在三阶层体系中，进行的是形式判断，即将案件事实与被追诉人触犯的刑法具体罪名的对应条文相比照，判断案件事实是否符合犯罪构成要件要素特征，从而确定行为人可能违反的具体罪名。

在对构成要件该当性进行认定时，首先审查案件事实是否与刑法条文规定的特定客观构成要件相一致，如危害行为、行为对象、损害结果、因果关系等必要构成要件要素。对于主体身份、行为的时间、地点、方法，数额、次数、情节等非必要成立条件，只有在某些特定罪名规定其为构成要件时才须进行审查。

三、违法性

违法性是对行为是否具有法益侵害性的判断。对于符合构成要件该当性的行为，则推定具有违法性，此时对需要对是否存在违法阻却事由进行审查，排除违法阻却事由的行为即具有违法性。因此在违法性层面上，主要是判断案件是否存在正当防卫、紧急避险等违法阻却事由。

1. 正当防卫

《刑法》第二十条第一款规定：“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。”本条规定了正当防卫这一最常见的违法阻却事由，如见义勇为情形。正当防卫阻却违法的理论基础是“正无需向不正低头”。

构成正当防卫需要符合特定构成要件：

首先，正当防卫的起因条件必须是存在现实的不法侵害。如果是合法的行为，如警察抓捕行为，即使对自身造成了侵害，也不构成正当防卫。误认为存在不法侵害而进行防卫的，属于假想防卫，可能构成过失犯罪。

其次，正当防卫的对象必须是不法侵害人本人。如果在面临不法侵害时对与不法侵害无关的第三人实施防卫的，属于侵害第三人，可能构成故意伤害或过失犯罪。再次，正当防卫的时间必须是不法侵害正在进行时。正在进行中的不法侵害是指从不法侵害开始到结束的时间。一般情况下，着手实施不法侵害时为开始时间，特殊情况下以行为人面临现实紧迫的危险时为开始时间。结束时间为不法侵害人已经不可能继续实施侵害之时，以行为当时的情形进行判断。特殊情况下虽然侵害已经结束，但行为人可以通过防卫挽回财产的，对其进行追击也属于正当防卫。如果事前或事后进行防卫，如不法侵害已经结束仍然对侵害人进行加害，可能构成故意或过失犯罪。然后，正当防卫的限度必须没有超过必要限度造成重大损害。防卫的限度根据不法侵害的强度和严重程度，一般以能够制止不法侵害所需要的限度为准。正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的属于防卫过当，根据防卫人的主观心态可能构成故意或过失犯罪，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。但是根据《刑法》第二十条第三款规定，对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。最后，正当防卫必须具有防卫认识和防卫意志。即明知存在不法侵害，行为的目的是制止不法侵害。如故意挑拨对方攻击自己，然后进行防卫、互相斗殴行为等，可能构成故意犯罪。

2. 紧急避险

《刑法》第二十一条第一款规定：“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在发生的危险，不得已采取的紧急避险行为，造成损害的，不负刑事责任。”本条对紧急避险这一违法阻却事由做出了规定。紧急避险的理论基础是牺牲较小的合法利益以保护另一较大的利益，如国家、社会等公共利益以及个人的生命、身体权益等。

构成紧急避险同样需要符合特定的条件：

① 在避险起因上，必须存在客观、现实的危险。危险可以是自然灾害、动物侵袭、他人的非法侵害行为等，但不包括职务或业务上负有特定责任的人所面临的对本人的危险。

② 在避险时间上，必须是正在发生的危险，包括正在发生的危险和尚未发生但十分紧迫的危险。③ 在避险对象上，一般情况下损害的是与危险无关的第三人合法利益。如果损害的是制造危险的人的非法利益，则可能构成正当防卫。④ 在避险方法上，必须是出于不得已才损害他人利益。并且在牺牲他人法益时，应当选择对他人法益造成损害最小的避险方式。⑤ 在避险限度上，应当不超过必要限度造成不应有的损害。紧急避险的正当性基础就是损害较小的利益来保护更大的利益，如果造成的损害大于等于所避免的损害，或者用较小的损害足以排除危险却造成不应有的重大的，则可能属于避险过当，构成过失犯罪，应当负刑事责任，但是应当减轻或免除处罚。一般情况下，生命利益大于身体利益，身体利益大于财产利益。⑥ 在避险意图上，应当具有避险认识和避险意志。本人的侵害行为应当是为了保护合法利益，对于避险挑拨行为则不具有正当性，应当认定为故意犯罪。

3. 其它违法阻却事由

违法性的本质是行为具有法益侵害性。除了正当防卫、紧急避险两种常见的法定违法阻却事由之外，实践中还存在着其它非法定的违法阻却事由，如被害人承诺、正当业务行为、法令行为、义务冲突等。

对于法令行为，行为人是依照法律行使权利或履行义务，因而可以排除行为的违法性。如政策性行为，职权职务行为和法律规定的权利和义务行为等。

在被害人承诺中，被害人允许他人损害自己可处分的权益的承诺可以阻却犯罪，从而排除行为的违法性。构成被害人承诺，需要满足特定条件，包括承诺主体具有承诺能力，能够理解承诺的性质、内容和意义，综合考虑行为人的年龄、智力和精神状况等因素确实承诺人是否具有承诺能力；承诺的对象既包括行为，而且承诺行为结果；承诺人做出承诺的意思表示具有真实性，非出于欺诈、胁迫等事由；承诺的事项具有可处分性，对于国家、社会等公共利益，以及个人的生命、身体等法益不具有处分权；承诺的时间必须在行为实施前或实施时，事后的承诺不能阻却行为的违法性；承诺必须是现实的承诺，而不是针对未来的承诺；行为人实施的行为应当与承诺的内容一致。

四、有责性

如果案件不存在违法阻却事由，则具备了违法性，此时还需要对有责性进行判断。有责性指是否具有过错，应当对自身的违法行为承担刑事责任。对有责性的审查包括积极和消极两方面。

首先，从责任积极要素上，需要审查判断行为人主观上是否具有犯罪故意、过失，对于目的犯、动机犯还需要审查行为人是否具有特定的犯罪目的和动机。对于不具有犯罪故意、过失，不具有特定罪名的犯罪目的、动机的，不具备有责任。

其次，从责任消极要素上，需要审查行为人是否具有刑事责任能力，符合刑事责任年龄。同时，还需要判断对期待可能性、违法性认识进行分析评价，对于不具认识可能性的违法性认识错误和欠缺期待可能性的案件依法不符合有责性。对于满足责任阻却事由的，依法不具备有责性。

五、结语

犯罪构成体系是刑法犯罪论部分的核心内容，刑法关于定罪的内容都是围绕着犯罪构成体系所建立。正是由于犯罪构成体系在刑法中的重要地位，关于犯罪构成理论的选择与讨论一直十分激烈。三阶层体系中，将犯罪成立要件分为具有位阶关系的构成要件该当性、违法性、有责性三层次，一方面按照从客观到主观，从犯罪构成要件到阻却事由的递进式逻辑思维顺序，有利于实现主客观相统一，具有很强的实用性；另一方面，对构成要件该当性的判断严格按照罪刑法定原则，有助于贯彻无罪推定规则，防止公权力滥用，减少冤假错案发生。

正是由于三阶层体系的上述优势，得到了众多学者的支持，刑法理论与实践中都存在用三阶层体系取代四要件说的趋势。而在当前的司法实践中，四要件说与三阶层体系都可以作为犯罪构成理论体系使用。四要件说虽然存在部分缺陷，但只要遵循“先客观后主观”“主客观相统一”的逻辑判断顺序，并且增加对违法阻却事由和责任阻却事由的审查，两种犯罪构成理论针对同一案件事实得出的认定犯罪的结论基本上是相同的。

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作者简介

王咏静北京市道可特律师事务所高级合伙人

业务领域：商事争议解决、公司法、（先）刑事辩护

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