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「 道可特法视界第1810篇原创文章 」
摘要：意定监护是当前监护制度下的一个突破，其雏形早在2012年修订的《老年人权益保障法》中就已出现，后被写入《民法总则》，《中华人民共和国民法典》出台后也规定了意定监护制度。《民法典》第33条规定：“具有完全民事行为能力的成年人，可以与其近亲属、其他愿意担任监护人的个人或者组织事先协商，以书面形式确定自己的监护人，在自己丧失或者部分丧失民事行为能力时，由该监护人履行监护职责。”在中国裁判文书网输入“意定监护”关键词进行查询，截至2023年5月17日，共检索到36篇文书涉及到了意定监护，其中审判监督1篇，普通二审12篇，普通一审14篇，特别程序9篇。下文结合具体裁判案例对意定监护中的几个关键要素进行简单分析。
一、意定监护协议
意定监护协议是意定监护中必不可少的一部分，《民法典》规定意定监护的设立需要采取书面形式，但是当前仅规定了意定监护协议的基本形式，对于协议的具体内容、主体资格、成立要件、生效条件则未叙述。如(2021)辽0902民特12号案例中，原意定监护人通过录音录像材料来证明被监护人清醒时的抚养意思表示，但是没有签订书面的意定监护协议，裁判观点针对没有以书面形式确定意定监护的行为不予认可。
裁判观点如下：被监护人为无民事行为能力有事实依据。应依法认定为无民事行为能力人，对被监护人的监护人，依照法律规定，无民事行为能力或者限制民事行为能力的成年人，由下列有监护能力的人按顺序担任监护人：（一）配偶；（二）父母、子女；（三）其他近亲属；（四）其他愿意担任监护人的个人或者组织，但是须经被监护人住所地的居民委员会、村民委员会或者民政部门同意。因本案被监护人配偶、父母、子女均已去世，故作为法律规定中其他近亲属的四人有权利及义务担任被监护人的监护人。对于原意定监护人不属于被监护人的近亲属，故不具有担任监护被监护人的权利及义务。虽原意定监护人提供的录音及录像材料中，被监护人有让原意定监护人来照顾她的意思表示，但法院无法判定其做出此意思表示的客观背景，且按照法律规定，意定监护应以书面形式进行。故根据现有证据材料及客观实际，原意定监护人不具有担任监护人的事实及法律依据。《民法典》规定意定监护人在被监护人丧失或者部分丧失民事行为能力时，由该监护人履行监护职责，给予了意定监护协议生效的条件。这也意味着“承担监护职责”的时间和意定监护协议生效的时间并不一致，在被监护人民事行为能力、判断能力健全的时候，意定监护协议虽然已经成立，但却未生效。只有在满足法定的生效条件后，监护协议才生效，监护人才需要开始履行监护职责。目前的“失能”没有统一的判断标准，一般会经过鉴定机构的鉴定或医疗机构的治疗等，法院亦会根据相关申请确认被申请人全部丧失或部分丧失民事行为能力。但是意外事故除外，“失能”的过程往往是渐进的、缓慢的、察觉不明的，在此过程中意定监护协议是否生效无法明确，在监护人履行监护职责时存在困境。被监护人是在“失能”前选择了监护人，无法决定监护协议的生效时间，无法启动监护，让被监护人失去了选择被监护时间的权利。另外，意定监护中需允许被监护人可以根据自己充分的意思自治自由解除意定监护协议。在(2021)陕0104民初14543号案件中，法院认为公民可以与扶养人签订遗赠扶养协议。按照协议，意定监护人承担该公民生养死葬的义务，享有受遗赠的权利。案件中，双方签订的协议系双方真实意思表示，内容不违反法律规定，双方均应按照协议约定履行自己的义务。该协议中明确约定了意定监护人应悉心照顾饮食起居，保持市内平均水平的生活供给。依据被监护人提交的证据，能够证明意定监护人未按照协议的要求履行约定义务，搬离住所，且在原告生病住院期间亦未履行扶养义务。法院支持解除双方之间的协议。意定监护简单从类型上进行划分可以分为如下两种：一种是就单一事项（如人身安排、医疗照顾）进行委托的监护，一种是履行跟法定监护人相同义务的监护。笔者认为意定监护协议的效力应优先于法定监护、指定监护，也就是说同时存在法定监护、指定监护和意定监护时，意定监护具有优先性，这就意味着当法定继承和遗嘱继承相冲突时，应当尊重当事人的意志使用遗嘱继承。遗嘱继承体现了被继承人的意思自治，由其自由处分其财产。回到意定监护中，意定监护协议亦是被监护人自行选择自己的监护人的一种体现，保护基于当事人内心的意思自治的信任，其效力应当优先于其他监护形式。在(2020)京02民终7645号案件中，法院认为，具有完全民事行为能力的成年人，可以与其近亲属、其他愿意担任监护人的个人或者组织事先协商，以书面形式确定自己的监护人。协商确定的监护人在该成年人丧失或者部分丧失民事行为能力时，履行监护职责。在案件中，被监护人通过签署授权委托书的方式将其享有的知情权、决定权交由意定监护人行使，既是被监护人对自身权利的处分，亦为满足治疗过程的现实需要。虽本案中的委托行为并非完整意义上的意定监护行为，仅从意定监护制度设计可见，我国现行法律允许成年人在全部或部分丧失行为能力前委任他人在其无判断能力时照顾其人身或管理其财产。被监护人在其临终前通过出具授权委托书的形式授予意定监护人代为履行知情权、决定权，并不违反我国现行法律的制度设计和规范要求，笔者认为意定监护权是优先于基于亲情而形成的法定监护权的。与一般代理的情形不同，当意定监护开始之后，由于本人已经丧失判断能力和意识能力，属于无民事行为能力人或限制民事行为能力人，无法对监护人的行为进行监督，如果缺乏强有力的监护监督机制，被监护人权益的维护全仰仗监护人随时可能改变的私德，那么这样的监护关系将充满风险，因此监护监督尤为必要。我国《民法典》并未正面规定监护监督制度，但第36条规定：“监护人有下列情形之一的，人民法院根据有关个人或者组织的申请，撤销其监护人资格，安排必要的临时监护措施，并按照最有利于被监护人的原则依法指定监护人：（一）实施严重损害被监护人身心健康的行为；（二）怠于履行监护职责，或者无法履行监护职责且拒绝将监护职责部分或者全部委托给他人，导致被监护人处于危困状态；（三）实施严重侵害被监护人合法权益的其他行为。本条规定的有关个人、组织包括：其他依法具有监护资格的人，居民委员会、村民委员会、学校、医疗机构、妇女联合会、残疾人联合会、未成年人保护组织、依法设立的老年人组织、民政部门等。前款规定的个人和民政部门以外的组织未及时向人民法院申请撤销监护人资格的，民政部门应当向人民法院申请。”上述法条列举了有权提起撤销监护人资格的主体范围，可以被认为是对部分监护监督主体的规定。对于意定监护人主体的选定，部分人认为律师并不适合单独作为监护人，因为律师的职业角色与监护人的主体地位冲突，监护人的职责包含日常生活事项代理等工作，这与律师的职业性质不符，加之律师业务繁忙，不适合作为意定监护人处理具体的监护事务，但是对于律师作为意定监护人的监督者正在部分地区进行探索。律师具有法律专业背景，收费方式与标准灵活，默认其作为监督人可避免受托人产生不被信任的抵触心理，有助于其开展有效监督，在监护人行为失当甚至侵害被监护人权益时，应给予监护人批评、教育，并且在必要时根据《民法典》第36条的规定向法院提起撤销监护人资格之诉。本文对《民法典》第33条规定的意定监护的几个要素展开了简单分析，亦探讨了采用律师与其他监护人共同监护、各司其职的方式可大大增强其担任意定监护人的可行性。律师作为监护监督人或意定监护人不存在法理及实践操作的障碍。刘萍道可特武汉办公室律师
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