要点摘录：
1. “建设市场责任主体不良行为记录扣分”属于信用管理措施，在未对外体现惩戒属性的情况下不属于行政处罚。2. 对建筑企业进行“建筑市场责任主体不良行为记录扣分”后，再对其作出罚款的行政处罚，并不违反“一事不二罚”原则。3. “建设市场责任主体不良行为记录扣分”在当前适用中仍需注意相应的法律风险。在招标投标中，广泛存在着“不良行为记录”这一类信用管理措施，“建设市场责任主体不良行为记录扣分”即是其中的典型。此类信用管理措施是否属于行政处罚？在实施信用管理措施后，再行作出行政处罚，是否违反“一事不二罚”原则？这些问题的答案对于更好地认知和适用信用管理措施意义显著，也在附后的典型案例中得到体现。
“一事不二罚”，也叫“一事不再罚”、“禁止双重处罚”，系指对违法行为人的同一违法行为不得以同一事实和同一依据，给予两次以上的处罚。“一事不二罚”原则来源于刑事司法领域，是刑事法治的基本原则和要求。基于刑事处罚与行政处罚所共同的对当事人的惩戒性，为了秉持过罚相当，保护当事人（本文中即指行政相对人）的信赖利益，维护法律的安定性，避免重复处罚与多头处罚，“一事不二罚”原则被行政法领域予以了部分吸收，并在我国《行政处罚法》中予以了体现。我国2021年修订前的《行政处罚法》第二十四条规定，“对当事人的同一个违法行为，不得给予两次以上罚款的行政处罚”。而在2021年修订后的《行政处罚法》第二十九条，则对旧法的规定予以了进一步的完善，在继续明确“对当事人的同一个违法行为，不得给予两次以上罚款的行政处罚”的同时，还要求“同一个违法行为违反多个法律规范应当给予罚款处罚的，按照罚款数额高的规定处罚”。从目前《行政处罚法》的规范要求和执法司法实践看，“一事不二罚”原则根据处罚实施主体数量的不同，其适用亦有不同。其一，若是同一行政处罚实施主体，则对当事人的一个违法行为，不应进行重复评价而作出多次处罚。这里是指，对于当事人所存在的违反某一法律规范的行为，依据该法律规范而有权对该违法行为予以处罚的行政机关，仅能对当事人作出一个行政处罚决定，而不能重复评价并实施多次处罚。也即，在行政机关已经对当事人作出行政处罚的情况下，其若认为原处罚存在问题或有所疏漏，则应当撤销原处罚决定后再重新作出处罚决定，而不能在原处罚决定仍然存在的情况下，又针对原处罚决定中所认定的违法行为再增加作出一个处罚决定。其二，若是不同行政处罚实施主体，则对当事人的一个违法行为，不应基于不同法律规范给予两次以上罚款的行政处罚。当调整不同社会关系的法律规范在违法行为的构成要件上存在交叉时，就会产生一个违法行为违反两个以上法律法规的情况。此种规范竞合的情况下，为保护不同法益，则对于依据各自法律规范均有行政处罚职权的不同行政机关，是可以对这一个违法行为作出多个行政处罚决定的。但是，若是选择罚款作为行政处罚的措施和种类的话，则多个处罚决定中只能有一个包括罚款，而不能进行多次罚款。典型如建筑工程领域，作为施工单位的投标人为谋取中标而向招标人行贿的，就同时违反了我国《招标投标法》第三十二条第三款及《建筑法》第十七条第二款的规定，招标投标监管机关依据《招标投标法》第五十三条以及建设行政机关机关依据《建筑法》第六十八条均有权对该违法行为予以处罚，但是若其中一个机关在先作出的处罚决定中含有罚款的处罚措施，则另一机关在后作出的处罚决定即不能再对当事人处以罚款，但可以处以责令停业整顿，降低资质等级或者吊销营业执照等其他处罚。根据以上分析可见，在本案附后的典型案例中，明兴公司实施了提交虚假材料谋取中标的行为，违反了《招标投标法》第三十三条的规定，米易县住建局也是依据该事实及前述法律规范，对明兴公司进行了不良行为记录扣分以及作出了10号《处罚决定》。由此，该案属于前述的“同一行政处罚实施主体”的情形。也因此，在10号《处罚决定》之前的5号《处罚决定》已经被米易县住建局自行撤销的情况下，若米易县住建局对明兴公司所进行的“建筑市场责任主体不良记录扣分”属于行政处罚，则该局再次作出10号《处罚决定》明显违反“一行为不二罚”的原则要求，应属违反。当然，反之则合法。二、“建设市场责任主体不良行为记录扣分”属于信用管理措施，一般情况下不属于行政处罚1. “建设市场责任主体不良行为记录扣分”措施的由来信用管理常被称为“黑名单制度”，源于地中海的商业贸易活动，最终是商人之间的一种信用评价。在我国，党的十八大提出“加强政务诚信、商务诚信、社会诚信和司法公信建设”，党的十八届三中全会提出“建立健全全社会征信体系、褒扬诚信，惩戒失信”，信用管理与惩戒也由此逐步进入我国的社会治理层面。2012年我国《民事诉讼法》修订后，失信联合惩戒首先运用于司法判决执行领域，通过限制购买飞机票和动车高铁票等，促使失信被执行人慑于失信惩戒而主动履行法律义务。此后这一做法也逐渐拓展到行政执法领域。不过，早在全国范围内倡导信用管理与惩戒之前，在建设行政管理领域，即已有基于信用管理而进行的制度尝试。2006年6月，原建设部（现住房和城乡建设部）为贯彻落实《建设部关于加快推进建筑市场信用体系建设工作的意见》，继续推进全国建筑市场信用体系建设工作，曾起草了《建筑市场诚信行为信息管理试行办法（征求意见稿）》和《全国建筑市场责任主体不良行为记录基本标准（征求意见稿）》，并面向社会公开征求意见。受建设部的影响，包括四川、湖南等多个省市也探索制定了自己的建筑市场诚信规定。典型案例中的四川省，更是其中的典型，其于2006年7月，即制定并印发了《四川省建筑市场责任主体不良行为记录管理暂行办法》，又于2014年5月制定了《四川省建筑市场责任主体不良行为记录管理办法》，该办法在2017年进行了修订，又于2020年再次公示了修订草案公开征求意见稿，拟继续进行进一步的修订。而典型案例中米易县住建局据以对明兴公司进行不良记录扣分就是前述《四川省建筑市场责任主体不良行为记录管理办法》。2. 行政处罚有其概念及构成要件，这也是判断某一行政管理措施是否属于行政处罚的基础笔者在上一期的《“不予退还投标保证金”不属于行政处罚》一文中，曾对我国《行政处罚法》中行政处罚的概念和构成要件进行了列举，这一概念及构成要件同样可以用于判断本案中的信用管理措施是否属于行政处罚。在此再次简言之，根据我国2021年修订后的《行政处罚法》第二条的规定，行政处罚是指行政机关依法对违反行政管理秩序的公民、法人或者其他组织，以减损权益或者增加义务的方式予以惩戒的行为。根据这一规定，行政处罚的构成要件应包括“行为主体系行政机关”“行为对象系违反行政管理秩序的公民、法人或者其他组织”“行为效果是以减损权益或者增加义务的方式予以惩戒”三部分。因此，结合修订后《行政处罚法》第九条第六项的规定，对于法律法规中所规定的行政机关的某一行为，在符合《行政处罚法》第二条关于行政处罚的定义或构成要件时，即应属于行政处罚的一种而应受《行政处罚法》的规制。3. “建设市场责任主体不良行为记录扣分”措施一般情况下仅是一种记录，不具备惩戒属性，因而不属于行政处罚原建设部在《建筑市场诚信行为信息管理试行办法（征求意见稿）》的第五条第三款中，将“建筑市场责任主体不良行为记录”定义为：不良行为记录是指建筑市场责任主体在工程建设过程中违反有关工程建设的法律、法规、规章或强制性标准，经县级以上建设行政主管部门或其委托的执法监督机构查实和行政处罚，形成的不良行为记录。而《四川省建筑市场责任主体不良行为记录管理办法》虽然在第二条第二款中对不良行为记录的概念界定比较模糊，但是在该办法的附件《四川省建筑市场责任主体不良行为与扣分标准》中，所列举的每一个扣分项，都有相对应的处罚依据。也就是说，处罚决定作出在前，不良记录扣分在后。由此，从既有的关于“建设市场责任主体不良行为记录”的规范性文件可见，这一记录或扣分行为都是发生在处罚决定作出后，是对处罚决定的一种后续记录，并非对违法行为作出独立的认定。其次，从“建设市场责任主体不良行为”的法律效果来看。如前所述，行政管理措施属于行政处罚的一个重要特征是其具有惩戒属性，即该措施的实施将导致当事人的权益被减损或者义务被增加。有学者统计，当前我国的信用管理措施中，按照对失信人的约束程度，失信惩戒措施可以分为惩罚类措施、禁止类措施、限制类措施、加强监管类措施、公示类措施、参考类措施等。其中，加强监管类措施、公示类措施和参考类措施，因并不直接具有惩戒属性，而原则上不属于行政处罚。原建设部《建筑市场诚信行为信息管理试行办法（征求意见稿）》中，并未对诚信信息如何运用作出具体规定。而《四川省建筑市场责任主体不良行为记录管理办法》则在第二章、第四章中，规定了“建设市场责任主体不良行为记录”应用的五种方式：一是不良行为记录统一在官方网站上公布；
二是将一定分值以下的企业列入重点监督企业名单，或由主管机关对其市场准入条件进行重新监督审查；三是招标人可以无不良行为记录作为投标人信誉要求纳入招标文件；四是不良行为记录作为评奖表彰的依据；五是在法律要求将企业诚信状况作为审批条件的，在进行审批时将不良行为记录信息作为重要参考。明显可见，前述应用一属于公示类措施，应用二属于加强监管类措施，应用三至五属于参考类措施。
据此，在行政处罚作出后，基于该处罚决定，信用措施管理机关所作出的“建设市场责任主体不良行为记录”在性质上不属于行政处罚。而这，也是典型案例中一审、二审法院认为米易县住建局对明兴公司进行不良记录扣分不属于行政处罚，不构成其后续作出10号《处罚决定》障碍的原因所在。三、“建设市场责任主体不良行为记录扣分”在当前适用中仍需注意的法律风险1. 当据以作出不良行为记录扣分的基础行政处罚决定被撤销或无效时，该不良行为记录扣分亦应当及时撤销如前所述，无论是原建设部还是四川省的规范性文件中，都明确不良行为记录扣分的前提是存在已被行政处罚的违法行为。并且，原建设部规定要求，各省、自治区和直辖市建设行政主管部门应建立不良记录信息修正维护机制，保证信息准确和有效。《四川省建筑市场责任主体不良行为记录管理办法》第三章第十一条亦明确规定：“住房城乡建设厅将建立不良行为记录信息修正机制，保证信息客观、准确。不良记录修正机制是指对发布的错误失当信息因当事人申诉、信访和行政复议、行政诉讼被确认后进行的修正，或根据已公布不良行为单位的整改情况，对公布期限进行调整。”因此，当据以作出不良行为记录扣分的基础行政处罚决定被撤销或无效时，该不良行为记录扣分亦应当及时通过修正机制予以撤销，以保障当事人的合法权益，避免信用管理机关的违法风险。而典型案例中“一事不二罚”争议产生的源头，也恰是因为米易县住建局在2018年9月自行撤销5号《处罚决定》后，在2018年12月重新作出10号《处罚决定》前仍未能及时修正对明兴公司进行的不良记录扣分所导致。由此可见，虽10号《处罚决定》合法，但米易县住建局在信用管理上的缺位应予指正。2. 在没有法律法规认定违法并作出处罚的情况下，设置不良记录扣分事项涉嫌违法创设行政处罚，存在较大法律风险笔者注意到，在四川省2020年拟对《四川省建筑市场责任主体不良行为记录管理办法》再次进行修改并向社会公共公布征求意见的修订草案公开征求意见稿中，对建筑市场责任主体不良记录的范围进行了扩张，在第五条增加了“日常监督中现场发现建筑市场责任主体违法违规行为，违法违规单位或个人签字确认后无异议，可现场对存在违法违规行为的单位和个人进行不良行为记录”。若前述修改实现，则意味着在没有在先处罚的情况下，信用管理机关可以径行认定违法违规行为并进行不良行为记录。但这是具有极大法律风险的。因为四川省的管理办法，明确规定不良行为记录是需要通过官方网站向社会予以公示的。如果是在先有处罚决定的情况下，这种公示接近于对处罚决定的公示，一定程度上可以认为对被处罚的当事人而言并未额外增加惩戒。但如果没有在先处罚决定的话，这种公示则明显具有了惩戒属性，属于对不良记录主体的声誉罚，类似于通报批评。而四川省的管理办法从法律位阶上看仅系一般规范性文件，根据《行政处罚法》的规定是无权创设通报批评这类行政处罚的。此时，被进行不良记录扣分的当事人若提起行政诉讼，不仅该扣分行为面临撤销，四川省的管理办法亦存在被附带提起规范性文件审查的风险。1. 审理法院及案号：
一审：四川省米易县人民法院（2019）川0421行初16号二审：四川省攀枝花市中级人民法院（2019）川04行终67号2. 裁判要旨：
（2021年修订前的）《行政处罚法》第八条所规定的处罚措施种类中，并不包括“不良行为记录扣分”，而《四川省建筑市场责任主体不良行为记录管理办法》第十七条亦规定，不良行为记录扣分不替代其它行政处罚。因此，对建筑企业进行建筑市场主体不良行为记录扣分后，再对其作出罚款的行政处罚，并不违反“一事不二罚”原则。涉案工程项目为白马二期移民新村第五组团工程。四川明兴建设集团有限公司（以下简称“明兴公司”）作为投标人参加了涉案项目的招标投标活动并最终中标。2017年9月11日，米易县住房和城乡规划建设局（以下简称“米易县住建局”）决定对明兴公司在涉案工程项目公开招投标中存在弄虚作假行为立案查处。米易县住建局经调查，认为明兴公司在投标文件中所附的业绩资料确属虚假，违反了《中华人民共和国招标投标法》（以下简称《招标投标法》）第三十三条的要求，于2017年12月25日作出米住建监罚[2017]第5号《建设行政处罚决定书》（以下简称5号《处罚决定》），依据《招标投标法》第五十四条的规定，决定对明兴公司处以罚款407660元。在5号《处罚决定》作出后，米易县住建局根据《四川省建筑市场责任主体不良行为记录管理办法》的规定，对明兴公司进行了不良行为记录扣分。明兴公司不服5号《处罚决定》，以米易县住建委局在作出处罚决定前，仅向该公司送达《建设行政处罚事先告知书》，而未送达《建设行政处罚听证告知书》，未保障该公司所享有的法定听证权利为由，于2018年6月22日向法院提起行政诉讼。在诉讼过程中，米易县住建局于2018年9月27日作出米住建监罚撤[2018]第1号《撤销行政处罚决定书》，撤销了其作出5号《处罚决定》。2018年10月11日，米易县住建局重新作出《建设行政处罚事先告知书》及《建设行政处罚听证告知书》并向明兴公司进行了送达。此后，米易县住建局听取了明兴公司的陈述和申辩意见，并按规定履行了听证程序应尽的义务。2018年12月17日，米易县住建局重新作出米住建监罚[2018]第10号《建设行政处罚决定书》（以下简称10号《处罚决定》），以和5号《处罚决定》同样的事实和理由，仍然决定对明兴公司处以罚款407660元。明兴公司不服10号《处罚决定》，以该处罚决定认定事实不清、裁量不合理为由，再次向法院提起行政诉讼。明兴公司特别提出，米易县住建局虽然自行撤销了5号《处罚决定》，但仍对该公司进行了不良行为记录扣分，该不良行为记录扣分实质上属于对该公司已作出了行政处罚，因此，米易县住建局再次作出10号《处罚决定》，违反了“一事不再罚”的基本原则。一审法院四川省米易县人民法院认为：
首先，根据《招标投标法》第三十三条及第五十四条的规定，投标人以其他方式弄虚作假，骗取中标的，“造成损失”仅是承担民事责任的构成要件，并不是承担行政处罚行政责任的前提条件。本案中，明兴公司的行为，根据《中华人民共和国招标投标法实施条例》（以下简称《招标投标法实施条例》）第四十二条第二款的规定，属于在招标投标活动中以其他方式弄虚作假的情形，应当给予行政处罚。米易县住建局在“千分之五以上千分之十以下”的自由裁量范围内，选择最低限额的千分之五作为处罚标准，对明兴公司明显有利，因而具有合理性。
其次，2017年版《中华人民共和国行政处罚法》（以下简称《行政处罚法》）第八条所规定的处罚措施种类中，并不包括“不良行为记录扣分”，而《四川省建筑市场责任主体不良行为记录管理办法》第十七条亦规定，不良行为记录扣分不替代其它行政处罚。因此，根据前述规定，对建筑企业进行不良行为记录扣分后，仍然可以对其给予行政处罚，因而米易县住建局基于前述事实依法对明兴公司进行扣分后，再对明兴建设公司处以罚款的行政处罚，并不违反“一事不再罚”的原则。第三，米易县住建局在对明兴公司作出行政处罚决定前，履行了立案、调查、处罚事先告知、处罚前听证等程序，办案程序合法。综上，米易县住建局作出的10号《处罚决定》认定事实清楚、证据充分、程序合法、适用法律正确。一审法院据此判决驳回了明兴公司的诉讼请求。
明兴公司不服一审判决，向二审法院提起上诉，并补充提出，涉案工程项目的招标人将该公司的投标进行了复评，说明其违法行为轻微，故不应受到处罚。二审法院四川省攀枝花市中级人民法院同意一审法院的事实认定以及裁判结论，并进一步认为：
首先，明兴公司在本次招投标过程中提供虚假业绩的目的是骗取中标，损害了正常的招投标秩序和潜在的投标人利益，导致招标人可能重新组织招标或评标，增大了行政管理成本及效率，使招标人重新评标的招标价增加了，给招标人造成了损失。正因为其中标无效的后果导致了行政处罚。
其次，米易县住建局2017年12 月25日对明兴公司第一次作出的5号《处罚决定》因程序瑕疵已被该局自行撤销，该局亦系在撤销第一次行政处罚后重新作出的10号《处罚决定》。因此，米易县住建局对明兴公司的不良行为记录扣分不替代罚款的行政处罚，并不违反一事不二罚原则。第三，评标委员会的评标性质是受招标人委托对投标人的要约（投标文件）决定承诺的过程，评标行为本身的性质是缔约过程的民事行为，评标委员会将明兴公司存在虚假业绩的投标文件纳入评标范围，是对招标人缔约权利的部分放弃，但并不能代替和否定明兴公司提交虚假业绩这一行为的应受行政处罚性。综上，二审法院判决驳回了明兴公司的上诉，维持一审判决。
蔡 锟道可特北京办公室高级合伙人
业务领域：政府法律顾问、企业监管合规、行政争议解决
邮箱：caikun@dtlawyers.com.cn