两难的《劳动合同法》：企业用工成本高，劳动者跪求保护
从未有过哪部法律引发过诸多的争议。从《劳动合同法》立法之前，到正式颁布和施行，虽然历经多次修改调整，但“修法声”仍不绝于耳。
5月23日，《第一财经日报》刊发了《<劳动合同法>与“道德风险”》的深度报道 （←链接可点），记者走访基层企业和劳动仲裁机构，发现该法某些条款在实施中的尴尬。
除了被诟病引发劳动者的“道德风险”，部分学者还指责该法“过度限制了劳动关系的灵活性”。它和“增加企业用工成本”一道构成了主张“修法”学者的两个主要观点。
由于我国正开展供给侧改革，企业在着力降成本、过剩行业着力去产能，该法及其配套的程序法《劳动争议调解仲裁法》是否能适应这种改革的需要，再次引发了社会热议。
于是，部分学者甚至将这种“限制”与两项后果建立起逻辑联系，即“企业竞争能力的降低”和“能否适应目前供给侧改革的需要”。
日前所公布的全国人大常委会《2016年立法工作计划》中，并未列入该法的修改计划。
10多年前，早在《劳动合同法》处于“草案”阶段，英国华威大学法学院教授聂耳伦(Alan C.Neal)就注意到“发生一场激烈争议”。
该法在立法前就形成了两大阵营，即“叫好派”和“批评派”，日后一度成为“护法派”和“修法派”。
4月16日夜间，正在中国考察的聂耳伦告诉记者，十多年前，作为仅有的两名外国专家，他和美国专家一起参与了该法草拟时的咨询工作。
聂耳伦还担任着英国劳动法庭法官。他说，该法立法之初试图去解决“用工过时和加班工资”，以及“工人基本权利保障”和规范劳动关系等问题。
但在起草时并没有想到会用立法来解决劳动者的民事诉讼问题。虽然该法对工人的基本权利作出了较为完整的保护，中国企业要想解聘一个人往往要进行仲裁或诉讼，由此造成了巨大的资源浪费。
这种法律审视视角更深入到了“用人单位和劳动者的关系”，也就是两者应该是各自依据市场规则灵活机动，还是追求相互间的长期稳定?
在倡导“修法”的法律界人士看来，后者等同于“僵化”，长此以往必会导致企业竞争能力的下降。
学者们从该法多处条款找到这些依据，如劳动关系的强制认定，以及对于工时确定的僵化。其中的重要一项是该法对劳动关系的“全面书面化”。
华东师范大学法学院教授董保华就对此提出过质疑，“如果只根据书面化的规章制度进行管理，员工一旦对工作岗位、工作内容、地点和薪资的调整不接受，企业一点办法也没有。”
上海一中院高级法官郭文龙拥有丰富的审判经验。他认为，事实上，如果企业不是恶意变动，企业面对外部竞争关系对员工作出工作岗位的变动相当正常，这有利于企业不断优化自身的结构，迎接市场竞争所作出的调整。
这种情况要是发生在目无法律的企业，其往往选择“强制变动”，而守法企业反而显得缩手缩脚。
在这些专家看来，企业要保持一定的市场竞争能力，必须在用人上保持一定的“流动性”，即淘汰不适于该企业发展的员工，而员工的素质也只有在竞争中有所体现。
郭文龙因此建议，需要进一步完善该法律，并对竞争中的失败者作出区分，如“先天不足者”和“懒人”，前者可以通过社会保险制度加以公平对待，后者则是因为没有进取和责任心，必然要承担竞争失败的后果。
他认为，如果强制推行失去竞争动力的劳动关系，则不容易培育优秀的人才和企业，因此立法的逻辑从片面保护劳动者，应该面向更有利于劳动者和企业之间形成良性竞争。
除了“不利于竞争”，专家还认为该法“限制着人才流动”。
郭文龙说，虽然大家对该法的“解雇保护”形成了立法价值的共识，但保护的“度”上存有分歧。
目前，用人单位只有6种情形才能即时解雇，此外不得解雇。因此，解雇不仅需要法定理由，还需要满足解雇程序、经济补偿金等规定，因此给用人单位设置了较高的解雇水平。
另外形成“流动限制”的是该法第39条的相关规定。郭文龙说，它将《劳动法》第25条中的规定，即“严重违反劳动纪律”或“用人单位规章制度”的两个理由，合并成“严重违反用人单位的规章制度”。
这意味着企业没有书面的规章制度或者规章制度中缺失规定，无论劳动者有多大过错，均可能导致用人单位无法解除合同，而目前我国多地发生的相关案例已经证明了这一点。
然而，该法施行了8年，最饱受非议的仍是“无固定期限劳动合同”。
按照该法第14条相关规定，劳动者与用人单位第二次订立的固定期限劳动合同期满时，用人单位没有合同终止的选择权，而且必须与劳动者签订无固定期限劳动合同。
“即便用人单位发现有更好能适应岗位的能手，但必须与之前的劳动者合作，这客观上限制人才流动，降低了企业竞争能力”。郭文龙说。
出于保护劳动者的角度，中国人民大学劳动关系研究所所长常凯等学者并不这样认为。“常识告诉我们固定期限合同取消是不可能的，但原本的两次就签，可以技术性地调整成3次。”常凯说。
他的观点是，该法本身就是一部保护劳动者的法律，但并没有限制企业用工的灵活性，因为它多次赋予了企业充分的解除合同的权利，如非过失性辞退的情况的一种就是不胜任工作就可以辞退，而在涉及企业裁员问题上，该法也有一条“企业调整经营方针”就可以实施裁员。
至于企业对于该法所表示的担忧，常凯曾将其解释为制衡关系，企业有《公司法》保护，而行政法就是限制政府权力的，某种意义上，《劳动合同法》就是限制企业权利的。
他说，“因为劳资力量不平衡，必须通过公权力的介入使劳工力量得到相应保障和提升，同时对雇主的权利予以限制，否则容易失衡。”
常凯对此认为，《劳动合同法》立法之前，劳动合同制度有名无实，非公企业签订率不足20%，但在立法后，该法提升了工人的权利意识，让工人知道自己的权利，并能为此积极去争取。
“该法对劳资平衡保护的基点是准确的。”常凯说。
至于企业抱怨，劳动者的辞职权几乎可以实现“用脚投票”——比如劳动者只需履行提前30天的预告程序，即可单方解除劳动合同，不必受违约金约束。 他表示，可以适当严格劳动者的辞职程序，并在无固定期限合同“两次就签”、试用期规定和中国劳动标准上“予以讨论并实施修改”。
但对于劳动者，常凯强调“依法保护”。他最新的观点之一是，经济下行时更要保护劳动者的利益。“不论是就业还是收入，劳动者都或是最大的受损者。”他说。
由于聂耳伦教授对中国劳动法及劳动问题作长期观察，他注意到了当初“立法”和呼吁“修法”时所面临的不同经济形势和环境。
“公开数据显示，中国劳动力成本增加了6%以上，但现在官方公布的GDP增速最近几年却在下降。”聂耳伦提醒记者，在此消彼长的新形态下，重建劳资双方的政策和制度或有必要。
今年春天以来，业界就《劳动合同法》能否适应供给侧改革的要求而致使争议不断“升级”。
“我国经济发展过程中在历史上曾多次‘去产能’。”马建军说，它是一个社会自我循环、净化的过程。
马建军现任中华全国律师协会劳动法研究会副主任委员，出于职业需要，他正密切接触国内知名钢材、水泥、煤炭等“去产能大户”企业。
他直言，与过去历次“去产能”情况不同，眼下《劳动合同法》中关于“经济性裁员”的条件过于苛刻，如企业违法解除劳动合同的赔偿金、违约金等等，这将给“去产能”制造潜在的麻烦，其中最主要的还是用工成本。
“产能过剩背后是企业出现大面积亏损，债务不断攀升，但除了销库存外，还要进一步降低产能、减员增效，这势必会导致部门及大量岗位的裁撤。”他说。
“用工成本是企业较为重要的成本，如何在现有法律体系内降低这方面的成本，以修改符合供给侧改革的方向，成为一个重要的课题，也是产能过高的企业心态。”马建军称，因此不少企业对于该法最为“重视”。
马建军指出，既然有企业视角，也不能忽视员工观点，后者在法律意识上的增强，他们是否会在“去产能”过程中拿起法律武器来维护自身利益?
在这方面，董保华更为“直接”。他在最近多个公开场合表示，能否“修法”的关键要看此次供给侧改革的路径和法律是否能相互适应，而员工的利益必将构成“去产能”时的代价。
一些学者试图将我国财政部长楼继伟在多个场合公开表示的“担心”，与现状建立起“逻辑关联”。
根据楼继伟的观点，该法本意是保护劳动者，但可能导致了薪酬的过快上涨，且速度高于劳动生产率;同时我国最低工资标准的提高，“刚性工资”将持续侵蚀劳动密集型产业的利润，长期如此不可持续。
旗下拥有2000多名员工的新澳股份的董事长沈建华则认为，眼下的趋势对某些企业或许意味着机会，关键是如何将这些成本转换成人力资源上的优势，进而发挥企业的自主创造能力。
从2014年下半年开始，董保华在自身业务范围内的亲身体验是：外资撤离速度正在加快，而相应的裁员规模也有所扩大。
“这些数字非常惊人，而且裁员数量多达五位数，根据业界交流等经验推算，企业员工流失率则为38%。”但董保华拒绝透露更多的细节，“企业的态度很鲜明，不能让外界知道过多，否则企业应对员工的诉讼成本会大幅增加。”
接触到类似情况的还有上海里格律师事务所主任律师安翊青。身为沪上多家知名日企的法律顾问，据她了解，今年有300余名原本在上海就读的日本孩子退学返日，而相当部分的孩子家长为日企在华高管，这也就间接印证了日资撤离的实际情况。就此，安翊青也呼吁应当针对劳动合同法中不合理的部分进行修法。
马建军根据自身掌握的行业数据表示：“历史上有两次主要的并购重组的高峰期，特别是2007、2008年时，外资在国内进行强势扩张时，律所所接收的相关业务量也达到峰值，但现在很多趋势在表明，外资企业在撤离国内市场”。马建军说，外资企业以低价转手给国内的一些公司，这可以解释为何国内最近的并购交易量在持续走高。
马建军仍将这一现象的部分原因归结于“国内劳动力成本的提高”和“企业应对员工诉讼风险过大”。
企业的员工流失率越高，意味着所支付的经济补偿金越多。
对于董保华所提供的38%流失率，常凯认为“过高”，正常的企业员工流失率应该是10%左右。
“即便如此，按照董保华数据来计算，如自身辞职的占企业员工的20%多，在剩下的80%中又产生3种情况，即劳动合同终止、过失性辞退和非过失性辞退。按照1/3来计算合同终止补偿，这个补偿数额恐怕对企业成本影响非常有限。”常凯说，迄今未发现《劳动合同法》搞垮企业的确凿证据。
中国劳动关系学院副教授、法学系副主任沈建峰就认为，“不能只是觉得企业发展压力大，就认为是该法带来了过高的用工成本”。
但常凯最近多次表示“要修法”。
常凯说，虽然和董保华意见相左，但完全同意修法，而且早在立法时就提出“把企业高管从劳动者中划分出来”，在该法适用的类型和层次方面，完全可以讨论。
在这些问题上，涉及此番争议的多方几乎形成了一致，即：该法由于未能严格区分不同劳动者形态、企业形态和用工形态，已不符合我国经济发展的需要。
如对法律意义上的“劳动者”予以分层，专家建议，建立法定代表人、高级管理人员的排除制度，特别是“上市公司保荐人”。他们不但“议价能力强”，而且可以反过来控制用人单位，总体上不应适用“倾斜保护”的原则，否则会产生过度保护的问题。
这种冲突在“上海家化解除原高管职务”一案中集中表现为“两部法打架”的现象。董事会、股东会根据《公司法》的规定，以高票解聘某位高管，但经劳动仲裁、一审和二审，又根据《劳动合同法》对于无固定期限合同的相关约束，为该高管恢复了劳动关系。
而在国家鼓励推进“大众创业、万众创新”的背景下，专家呼吁该法对“企业分层”，更具深层次的考量。
郭文龙说，这个问题好比要求一个早餐铺老板对员工的保护水平做到与大型外企一模一样，以及让它们给员工安排“带薪年假”，这即便在欧美也无法做到。
郭文龙认为，对有创新需求并处于草创阶段的小微企业来说，其在产业链中较为艰难，因此劳动者保护的成本过高反而是种伤害，长期来看并不利于“创新”。
他举例称，法国在2005年通过了相应的劳动关系条例，雇佣人数不满20人的企业，雇主解雇员工不需要任何理由，而中国的现状却相反。
“一家面包房老板在发现雇员工作态度不好时没法解雇，直至停业倒闭，大家散伙才能最终收场。”
因此，专家建议建立起小微企业的劳动法豁免制度，其实质在于该法对于一些特殊企业应不予以适用。
此外，一些新类型的劳动关系正在不断出现，如越来越多的“专车司机”，以及“二孩政策”全面放开后所涉及的女工请假问题，都未能及时被纳入该法的保护和约束范围。
然而，董保华认为自己的“修法”主张不是“局部细节调整”，而是必须重新审视该法可能存在的“系统性风险”。
该法自从颁布实施后，董保华就开始梳理各类劳动争议案件，在数本亲手撰写、字数超过数百万字的书籍中，他将自己的最新观点总结为劳资关系的“十大失衡”。
“要平衡劳动者和用人单位的关系，这放在哪个国家都异常棘手。”聂耳伦打了个比方，“这好比一枚硬币倒向任何一面都不足取，但要把硬币竖起来却是非常困难的。”
但多名学者直言，由于该法过多强调了对于劳动者的权益保护，并不适合目前国内发展的现状，反而加剧了劳资双方的对立。因此，这部分学者将该法评价为“过于超前”，因此属于一部脱离现实的“欣赏法”。
目前，位列国务院2016年立法工作计划第一位的是由税务总局和财政部负责修订的《税收征收管理法》，《劳动合同法》及其相关实施条例未在修法计划之列。
“事实上，我并不看好此次呼吁修法的前景。”董保华说，只不过经济在下行期凸显出该法所隐藏的风险，如果我们顺利渡过了此次难关，那有关该法的修改和争议是不是又要拖到下一次呢?
延伸阅读
专家呼吁修改的主要法律情形
是否取消经济补偿金，降低补偿计算标准？
学者建议至少以下三种情形不应支付经济补偿金，如《劳动合同法》第46条第3项规定，用人单位无过错解除劳动合同;以及该法第46条第5项和《劳动合同法实施条例》第22条规定，用人单位因固定期限劳动合同终止和以完成工作任务为期限的劳动合同终止;用人单位被依法宣告破产。
专家认为，应由失业保险制度代替失业劳动者的生活保障问题。同时，在经济补偿计算标准上，缺少应有的劳动者“分层”而设计不同的倾斜保护制度，同时对劳动者享有经济补偿的最低工作年限资格期和不予以支付补偿的情形应予以确定。
是否降低罚则标准，避免“道德危机”？
劳动合同法创设了未签劳动合同双倍工资、用人单位违法解除劳动合同经济补偿的赔偿金等多种罚则。律师认为，能否将双倍工资的计算基数限制在当地最低工资标准之内，以免诱惑劳动者故意以各种理由不签合同，引发“碰瓷”。
无固定期限劳动合同可否从“强制缔结”变更为“双方协商”？
该法规定了3种强制缔结无固定期限劳动合同的情形，特别是第2项规定的内容争议尤为突出。该项规定要求用人单位和劳动者连续订立2次固定期限劳动合同的，应当订立无固定期限劳动合同。
律师安翊青认为，因为解雇限制，无固定期限劳动合同实际上是使得企业用工倒退回计划经济时代的“铁饭碗”，今后修法应该予以松绑。
能否适度放宽用人单位的“解雇限制”，限制劳动者的解除权？
《劳动合同法》对用人单位解雇员工的具体情形进行了明确规定，只有符合相应情形的，才可以解雇员工。而且一旦进入仲裁或诉讼，这些情形是否适用，还会面临司法部门合理性等方面的严格审查。
但对劳动者而言，只要提前3天或30天就可以无理由解除劳动合同。对于那些随意离职的劳动者而言，用人单位几乎没有约束的办法。这方面的修法呼声也很高。
↓↓ 欢迎大家给我留言~精选留言会显示在这里↓↓