律师手记 | Deal or No Deal

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国际并购的谈判桌上，律师们经常会说这样一句话：“不能这样的，这是deal or no deal的问题，如果你们坚持这样子，那就no deal了”。意思是，你们坚持这样写条款的话，那就不谈了。在谈判前双方圈定的Term Sheet（关键条款）中，各方的律师一般会和客户讨论好哪些条款是deal or no deal条款，也就是坚决不可让步的，这是在并购谈判中，律师和客户互相配合，哪些该让步，哪些不让步的重要基础，也就是所谓的底牌。

企业并购的复杂性在于不是简单的价格和股份交割条款就够了，交易中的各项承诺与保证、过渡期安排、税费承担、盈利保障等条款都影响着核心条款，甚至一份并购协议签下来，你根本就看不懂价格是多少，因为价格往往是可变的。况且，大家可以坐到谈判桌上来，一般都已谈定了价格，甚至已经签署了MOU（意向书或备忘录），价格已经不是重要谈判条款了。那么哪些条款可能导致no deal呢？其实很多，不合理的卖方陈述保证要求、过渡期限制、瑕疵担保条款，都可能导致生意不做了。

六年前，我们代理了一起跨国并购案，客户是被收购方，收购后安排是合资模式，被收购方，也就是我们客户还保留不小的股份，谈判中我们就遇到了deal or no deal的问题。被收购的是一家本土的食品企业，收购方是跨国的食品巨头，当我们拟定谈判方案时，我们判定谈判的重点不在收购本身，而是收购后的合资安排。两方都是食品企业，但是产品战略并不相同，管理模式也大相径庭，未来合资董事会的决策如何尊重双方意见是个主要问题。因此，我们为客户提出了大概7-8项的小股东董事否决权，主要集中在产品战略、配方、工艺、科技进步的决策项目，并将此列为不让步条款。

当谈判进行到这个部分，问题正如所预料地出现了，收购方坚决不接受小股东董事否决权，理由是这影响到合资公司的决策，并且提出这是收购方全球收购的主要原则：必须控股，而且决策主导。对于收购方而言，显然这也是deal or no deal条款。谈判陷入僵局，两个多月没有进展，双方的谈判小组虽然在谈判桌上都义正言辞，但是私底下都是垂头丧气的。事实上，一个并购项目，当走到谈判桌的时候，双方已经历经尽职调查、管理层决策等诸多环节，耗费的资金不下几百万，不是说no deal，就能no deal的。要如何突破双方都确定的不让步条款呢？这考验着双方并购专家的智慧。

此时，二十年前在厦大校园里陈安教授的一个演讲给了我灵感。那一年，关于是否给予中国最惠国待遇正是一个热点，陈老师刚从美国回来，激动地讨论这个事件，并提出中国不能vote by hand（用手表决）的话，就要vote by feet（用脚表决，“退出谈判”之意）。这是我第一次听到vote by feet这个词。面对跨国企业的强硬，如果我们要接受放弃否决权，那么可否加入可以让我们客户vote by feet的条款呢？于是，我们设计了强售权条款（put option clause：约定我们客户在合资期间的一定年限中有权强制收购方无条件以约定价格购买我们客户剩余的股份），以此代替否决权条款。这个方案虽然放弃了否决权，但是给了合资公司的小股东一个更有利的杀手锏：就是你大股东不听我的意见，我有权走。这使得大股东对小股东有所忌惮，就算是大股东不怕，至少也能保护小股东的利益，最多老子不陪你玩了。

收购方最终愉快地接受了这个方案，大家从deal or no deal的困境走出来，交易终于成功了，当年成为中国历史上最大一笔单笔非居民企业直接转让境内居民企业股权所得税案例。事隔六年，时间检验真知，当年我们对于合营后决策意见不一致的考虑被证明是正确的，合资后企业并没有得到进一步的发展，利润反而大幅下滑七八成。有幸于当年我们设计的强售权条款，我们代理客户启动了强售程序，成功地减持股权，实际的减持价格还高于当年。

正如我经常说的：“律师没有打不赢的官司”，同样，律师也没有完不成的交易。deal or no deal问题其实不是有没有交易的问题，而是我们在交易中该坚持什么的问题。历史上的许多伟大交易最后都被演绎成了传奇，譬如李嘉诚当年收购和黄。其实并没有什么传奇，好的并购就是想得要多、坚持的要多，然后永远要有下一个替代方案。

白劭翔  执行主任、合伙人

资本市场与金融、并购重组、私募股权与投资基金、家族财富传承

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