“中国式独董”，这是要开启"逆天"模式了么？
万众瞩目之下，独立董事张利平“戏剧性回避”表决使万科董事会决议事项法律效力出现“戏剧性争端”：万科董事11人，增发事项需要三分之二以上多数（即至少8名以上董事）同意方可通过；张利平的回避，但该项议案最终出现7票同意、3票反对、1票回避的微妙局势。而独立董事华生对大股东华润和万科管理层涉嫌损害公司及中小股东利益的“直率批评”，则似乎使素有“花瓶”之称的“中国式独立董事”，开始有了新的定位与发展。
——题记
文/吕良彪
大成律师事务所高级合伙人
此番万科两位独立董事张利平、华生先后引人注目的“任性”表现，再次将中国式独立董事的独立性（独）、专业性（懂）、责任感（公）这三大问题，戏剧性地呈现在公众面前。——中国的独立董事制度与欧美外部董事、非执行董事相类似又有区别。在缺乏完备、科学市场机制基础和成熟、诚信商业伦理下的中国特色独立董事很容易沦为充当着两种“四不象”尴尬角色的“花瓶”：一是政府监管机关的“挡箭牌”或“替罪羊”；二是“漂白”上市公司董事会（甚至控股股东）意志的“橡皮图章”；而另一种情况，则是某些担任着或担任过特殊岗位的独立董事，利用其所掌管的社会公共资源或相关的影响力，为公司牟取利益。
第一个问题：独立董事如何保持独立与尊严？
确保独立董事独立性的核心与根本，乃是独立董事的意志与利益独立。华生为“表白”和强调自身的独立性，不要万科支付任何报酬；张利平则以自己可能存在与万科的间接利益为由，在董事会上回避表决。这些戏剧性事件背后，都是如何从规则上保障和约束独立董事独立性的问题。当下从制度层面而言，独董的独立性有以下几个问题：
1、关于独立董事“回避表决”的独立性问题
一是独立董事是否可以在具体事项中回避表决
张利平的“回避表决”，涉及到独立董事是否有权回避表决；如果有权，则回避表决的具体事由、申请程序及法律后果和争端解决途径是什么？
笔者以为：独立董事原则上不应与公司及其股东出现利益关联，或以其他方式从公司及其股东变相获取利益，否则即丧失其法律地位与履职行为的“独立性”。故，独立董事原则上似不应具备可以回避或弃权的情况。即使因为对相关事项缺乏足够了解而暂缓表态，亦应在责成相关方面按照要求予以完善后发表意见，故独立董事原则上不宜投弃权票。但，独立董事在担任公司独立董事之际，不可能预知所有可能发生的利益纠葛或冲突事项。故，在出现与独立董事地位、职责相违背的事项时，独立董事有责任也有权利将相关事项予以公示并提出回避表决的意愿。
至于独立董事可回避表决的事由、回避表决的程序及法律后果，可以通过1）完善立法、2）司法解释、3）公司章程约定或是4）司法确认的方式予以规制。——需要强调的是，若各方争执不下，即使规则明确也需要通过司法程序在审理查明案件事实的基础上，对董事会决议效力等事项进行确认。因此，如果各方不能就该次董事会决议效力事项达成一致意见，可能需要进入司法程序。
二是独立董事如果与表决事项或与公司及股东出现重大利益交联，是否应辞去或被剥夺独立董事职务。
独立董事出现影响履职独立性事项时，原则上应当根据相关事项对履职独立性的影响程度决定相关法律后果和救济途径：
其一，出现的相关事项对履职独立性产生根本性影响的，应当辞去或被免去独立董事职务。例如，独董调入公司任职，独董所在机构被所任职上市公司并购，独董所在机构与所任职上市公司发生与独董本人经济利益密切相关的经济往来或业务合作，等等。独立董事本人，公司及其股东、其他董事、监管机构似均应有权启动相关程序。而其他人等，则有权向有关监管机构提出举报。
其二，出现的相关事项与独立董事有一定利益关联对其履职独立性在特定事项上有一定影响，但不足以影响到其整体履职独立性的，应当允许其就相关事项回避表决，并依照回避表决的相关规定处理。具体事项可由法律、法规规定，亦可以公司章程约定，还可由独立董事本人自行提出。
其三，出现事项明显与表决事项无足够关联性，独立董事原则上不应回避表决。如果独立董事不应回避而刻意回避，或不应回避而被错误要求回避，或应当回避而拒不回避，其法律后果如何，依然是需要通过立法规定、章程约定、司法认定、当事人协商确定等方式解决的问题。
所以，立法的问题是如何界定独立董事任职回避、表决回避的事项范围、提起程序、异议程序、决定机构及程序、回避表决的法律后果等等。这样，诸如张利平是否有权回避、如何申请回避、执意回避后的表决票基数计算等，也就有章可循了。
2、关于保持独立董事独立性的制度保障问题
独立董事要不再做橡皮图章，首先要保证选任的独立与尊严，摆脱由大股东或董事会去直接选任。（独董）明明是代表中小股东利益并对执行董事进行监督，却是由董事会甚至大股东推荐甚至实际指定，这还搞什么搞？现行规定“单独持有或者联合持有公司1%的股份”，基本就把中小股东的机会剥夺了。所以，不妨允许一定人数以上的股东可以联名提出独董人选。
独立董事要不再做橡皮图章，要保证薪酬的独立与尊严，摆脱上市公司直接向独董支付报酬。可以参照美国的全国公司董事协会的模式在证监会指导下设立全国独立董事协会、委员会或事务所，象聘请律师做法律顾问那样的程序去聘任。总之，要有一个独立董事的人才市场，在现有规矩基础上建立注册独立董事制度。独立董事的津贴可以任职开始前由上市公司支付给相应机构，如前面提过的独董委员会、协会或事务所，再由该机构向独董个人支付费用。这样的支付方式既独立，且尊严。——另外，可以采用虚拟股票的独立董事的奖励报酬手段。持有虚拟股票的独立董事可以据此享受分红或股价升值收益，但没有配股权，没有表决权，不能转让和出售，在离开企业时自动失效。虚拟股票不是实股，不会影响股权结构，独立董事只在名义上享有股票，而实际上只享有这些股票的收益权，这样可以更有效地激励独立董事。
独立董事要不再做橡皮图章，职务、任期以及经费必须有保障。独立董事任期内非因失职、渎职并经代表公司中小股东的机构向股东大会提起，不得免职。这样的规定是通过保障公司董事的任期以减弱董事对大股东的依附程度，增强独立董事乃至整个董事会的独立性。独立董事行使职权时所需的费用由上市公司承担，独立董事在任职之初，就应与上市公司董事会签订合同或上市公司在章程中规定保证独立董事的经费支出，以保证独立董事的独立性。地位稳固，方有可能理直气壮。
独立董事要不再做橡皮图章，必须要有配套的规章制度为履责保障：
一是上市公司理应建立有效的规章制度，以保障独立董事具备足够的权威和权利，协调好独立董事与监事会之间的关系，为独董履行职责提供制度化、可执行、可问责的制度保护。如可以在公司董事会内部下设专门委员会或者确定的独立董事召集人，定期或不定期地召开独立董事会议，进行公司事务的沟通、交流、协调，以增强独立董事之间的联合，实现独立董事对内部董事的有效制衡。甚至可以赋予独立董事对违法侵害公司利益的执行董事直接的诉权,这将有利于发挥独立董事在公司治理中的监督和制衡作用。
二是应赋予独立董事的足够的履职权利，至少应当包括：要求企业充分信息披露的权力、要求其他董事在决策过程中遵守各项法规的权力、特别否决权、要求企业设立程序或者由独立董事自行制定程序的权利、特别申明权等基本权利。除上述基本权利还建议拓展的权利包括：对董事会及其成员和经营管理层及其成员进行监督，并且要以适当的方式发表评价结果的监督权；对公司财务报表、关联交易和分红派息方案进行全面审查的审核权，确保公司在这些方面的行为符合法律和法规的要求，并且符合公司的整体利益和全体股东的利益；对公司的重大投资、交易和分配行为的一票否决权。
三是上市公司应重视对独立董事的名誉赔偿和其他责任赔偿，以减轻对独立董事的名誉损害和经济损失。公司理应对独立董事的履责事项进行责任保险，增强独立董事的承担责任能力和良好心态。
3、独立董事的独立性与公共表达的限制。
应该说，此番华生的表态，是基于中小股东利益对大股东行为和管理层作为的一种批评，是基于保护中小股东利益和独立董事独立性而进行的独立意见表达。独立董事的公开表达理当审慎，尤其不得违背其在董事会中的表决意见，不得言论不当影响公司形象、损害公司利益。但具体规则，似可进一步明确。
第二个问题：独立董事应如何“懂事”而有“分寸”
一是独立董事的专业保障。据报道在某省50家上市公司的独立董事个人资料的调查中，担任上市公司独立董事的多是从事教学的学者们居多，具有明显的理论优势，但实践经验还是不足。独立董事应该具备行使职能所必须的专业知识与相关阅历，应该能够利用他与公司目前面对的重大问题相关的过去的经历与经验，如财务、营销、法律等方面的经验和知识。相比于美国，上市公司比较欢迎其他公司的CEO、己经退休的CEO或任职金融机构的人士，因为这两类人士具有管理公司的经验，有丰富的社会关系，对公司的融资和市场的拓展有一定的指导意义。
二是独立董事的敬业保障。倡导建立独立董事行业规范和执业道德，建立独立董事行权的行业化标准，但需要先对该行业的运行情况进行全面的摸底调查。因为如果在独立董事任职领域滋长无序竞争和缺乏统一的独立董事行业标准及相关的政府监督机制，不仅影响和制约该行业的健康发展和独立董事间的公平竞争，也使独立董事的合法权益得不到保障。建立全国性的独立董事标准化行业规范也就有必要了，而且应该对独立董事任职、行权、追责、赔偿各方面存在的问题进行统一规范。一方面建立独立董事的连带责任制度，如果董事会做出的是错误决策以至公司不能赢利甚至亏损、企业有违法或损害社会利益的事件发生，而独立董事并没有反对或提出异议，则应承担连带责任，以提高独立董事失职成本。另一方面建立独立董事评估机制，定期对独立董事的工作业绩进行评估，对严重失职的予以罚款或取消其任职资格，一旦上市公司做出处罚甚至更重的处理决定，就会对独立董事的声誉以及人力资本的价值造成影响，这在一定程度上保证了独立董事勤勉谨慎、尽职尽责，更加有效地发挥其独立董事的作用。
三是独立董事的时间精力保障。要考虑到独立董事的年龄和兼职公司数，保证独立董事有足够的时间和精力为公司服务，同时避免独立董事会在同一行业的其他公司任职而造成信息泄露。一般情况下，独立董事同时任职的上市公司数目不应该超过两家，以充分保证独立董事的时间和精力。
第三个问题：独立董事的社会责任与历史责任
刚才牛根生学员介绍他做慈善甚至连比尔盖茨都感到佩服，我为有这样的同学而深感骄傲。只是在今天这样的场合我更希望与牛先生讨论一下作为独立董事、作为企业家的社会责任与历史责任问题，或者说是财富的社会责任与历史责任问题。
一是独立董事对企业的责任：例如对于腾讯与360之间，以及牛先生自己所在的蒙牛与伊利之间所发生的，可以说毫无商业操守可言的愚蠢竞争，作为一个独立董事，应该做些什么来独立表达自己的意见并有效地使企业避免陷入这种因狂妄而招致的尴尬与信誉扫地呢？
二是企业对中小股东乃至社会的责任：刚刚牛先生有一点抱怨，就是企业做了那么多好事媒体不关心，偏偏有点小毛病就总是揪住不放呢？！牛先生还有一点得意，那就是蒙牛在处理相关事件时委托律师发了一份很“好”的律师函或声明。
对此我必须进行回应：难道中国的乳品饮料行业出了三聚氢氨这样的事件，作为这个行业的一员不应该好好反省吗？！不应该好好接受舆论的监督吗？！“有则改之，无则加勉”，这是任何一个负责任的企业和企业家都必须秉持的态度。
至于牛先生引以为荣的那份法律声明，概括起来无非三点：一是承认：就是说蒙牛确实有人做过那样不好的事情；二是撇清，就是声明做那些事的人都不是公司高管，而且都已经滚蛋了，这事跟公司没关系；三是恫吓：谁若是再揪住这事不放，就要采取法律措施！——以蒙牛的能耐，动用公安跨省只怕不是难事。——无耻呀！——当然，我这之所以拿牛根生先生说事，一则因为牛先生是这个行业的标杆；二是因为这利于提升我的人气哈；三来也是坚信牛先生有足够的度量面对这些并无恶意的讨论。因此有不得体处还请大家多多原谅。
我想强调的是：独立董事不同于其他董事之处，就在于其独立性与公益性并存。，独立董事代表中小股东利益，无疑相对于其他股东代表而言具备广泛的个体代表性与社会公益性。在大股东利益、中小股东利益、管理层利益、职工利益、公司利益的平衡中，独立董事要坚定地维护公司利益、中小股东利益。甚至，在公司利益可能与中小股东利益发生冲突的情况下，也要将中小股东利益放在首位。
三是独立董事和企业对于历史的责任。
上个月牛先生也参加了在北京举办的“中国企业领袖年会”。马云在最后的演讲中说：如果支付宝ZF要，我立马会给它。当时台下一片笑声。马云先生当即意味深长地说：如果它要，我能不给吗？！——台下掌声一片。（*注2）
做企业家难，做英雄难，做敢说真话的企业家英雄更难。我想说的是：没有民法主治约束权力，我们都不过行进在通往监狱的道路上；没有民法主治保障权利，任何财富的神马都不过是浮云！推动这个民族民法主治的进程，是我们在座每一位，乃至每家企业、每一个企业家对历史的责任！
注1：本文根据2011年元月阿呆在深交所第三十二期独董培训班（王石、牛根生亦为该期培训班学员）上的发言整理而成。后收入阿呆专著《控制公司：基业长青的大商之道》（北大出版社2013年版）。该书已成为多所高校总裁班、EMBA班案例教学读本，目前正在修订再版中。
注2：马云此番发言非常悲壮，但其后不久其暴发其与雅虎的支付宝股权之争，此番发言似有为其相关行为造势辩解之意。