观察 | 周浩: 从“微鼠宝”非法集资案看P2P网络借贷设立资金池的罪与罚
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从“微鼠宝”非法集资案看P2P网络借贷设立资金池的罪与罚
作者：周浩，北京市炜衡律师事务所
来源：微信公号“石宇辰刑辩团队” 2016-08-05
本文经作者和微信公号授权大案发布
近日，广州市公安局经侦支队在越秀区白云路、天河区林乐路、海珠区南洲路等多个地点开展抓捕和清查行动，打掉了一个利用互联网网站进行非法集资的团伙，先后抓获涉案人员7人。该团伙自2015年2月至今，非法吸收公众资金约7 .7亿元人民币，仅在今年3月到5月，就疯狂吸金达5亿元。
据报道，该案主犯王×于2015年2月陆续在广州成立了伽×公司、耀×公司等企业后，租用国外的独立服务器，创立了两个网站，通过公司的业务员在线下向不特定社会公众宣传诸如黄金、房地产、健康养生等投资项目，许以畸高的利息，客户在线下将投资款直接转入王×个人的银行账户后，将会得到网站的账号和操作密码，网站账号上会有和投资额相等的虚拟货币（金币，1金币相当于1元），客户可在网站上进行签到、申请赎回资金等操作，但没有签订任何纸质合同。
此外，该团伙还通过提成鼓励会员推荐新成员加入的方式累积吸收资金。资料显示，会员作为推荐人，如果成功推荐一人加入“微鼠宝”投资平台，即可获得450元推广奖励，并且会员作为推荐人吸纳新的成员加入后，发展下线购买的理财产品累计超过30份部分，该推荐人可得4%提成奖励，超100份部分可得8%提成，超1000份部分可得16%提成，超1万份部分可得28%提成，超8万份部分可得40%提成，等等。
P2P 网络借贷能否归集资金
P2P小额借贷是一种将小额度的资金聚集起来借贷给有资金需求人群的一种商业模型，是当前互联网金融趋势下的一种产物。在当下，中国小微企业的融资需求始终无法从银行等间接融资渠道中得到满足，这为国内P2P平台的发展提供了空间，但由于P2P平台的新颖性，也导致伪P2P平台的泛滥。
为规范网络借贷信息中介机构业务活动，促进网络借贷行业健康发展，更好满足小微企业和个人投融资需求，银监会会同工业和信息化部、公安部、国家互联网信息办公室等部门研究起草了《网络借贷信息中介机构业务活动管理暂行办法（征求意见稿）》（下称暂行办法）。
该《暂行办法》第十条规定了P2P平台的禁止行为，其中包括网络借贷信息中介机构不得从事或者接受委托从事直接或间接接受、归集出借人的资金。简言之，该办法将网络借贷定位为借贷双方信息撮合的中介机构，即P2P网络借贷不得归集资金。
即便该《暂行办法》尚在征求意见期间，但《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》第四条也规定，非法金融业务活动，是指未经中国人民银行批准，擅自从事的下列活动：（一）非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款；（二）未经依法批准，以任何名义向社会不特定对象进行的非法集资。
由此可见，未经中国人民银行批准，P2P网络借贷擅自向不特定对象归集资金，已经同银行的吸存放贷行为无异，即为非法集资，这也是真假P2P网络借贷的核心区别。“微鼠宝”案中，客户在线下将投资款直接转入王×个人的银行账户，则系典型的线下归集资金的行为，其已涉嫌非法集资。
归集资金的常见模式
归集资金，也即设立资金池，资金有进有出，已经等同于银行的存储放贷业务，具体模式涉及以下几种：
1、债权转让
在债权转让模式下，存在三方当事人，借款人、流转人、投资人。其中，流转人一般为P2P平台的实际控制人，其通过平台将自有资金借贷给借款人，获得债权，之后再将债权包装成一种理财产品通过P2P网络借贷平台向投资者发售。P2P平台通过债权的拆分与组合，以销售理财产品的方式收集资金，进而沉淀一部分资金。
2. 期限错配
一些借款人的资金使用时间较长，P2P平台就通过拆分标的的方式发布短标，在借款第一次到期后，利用同一个项目再次发标，将资金借给借款人，用于归还投资人，但借款并未实际归还。
3、等额本息
借款方每个月还本付息，但平台只向投资人付息，期满后才归还本金。在此过程中，借款方归还的本金，被P2P平台归集。
4、虚构标的
在P2P网贷中，借款人通过P2P平台将需求以标的形式发布在平台上，并给出一定的还款时限和收益率，投资者自行判断是否投资。但有些标的则有可能是虚构的，即P2P平台利用新投资人的钱来向老投资者支付利息和短期回报，以制造赚钱的假象进而骗取更多的投资。
罪与罚
P2P平台归集资金，可能涉及非法集资，虽然行政部门对于非法集资性质的认定不一定构成刑事上的犯罪，但其仍有可能涉嫌构成非法吸收公众存款罪或集资诈骗罪。
1、非法吸收公众存款罪
刑法第176条规定，非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金。
《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（下称集资解释）第一条规定，违反国家金融管理法律规定，向社会公众（包括单位和个人）吸收资金的行为，同时具备下列四个条件的，除刑法另有规定的以外，应当认定为刑法第一百七十六条规定的“非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款”：（一）未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金；（二）通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传；（三）承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报；（四）向社会公众即社会不特定对象吸收资金。
由此可见，P2P网络借贷平台归集资金，大多数均存在上述情形，即在未经相关部门批准的情况下，向投资者承诺还本付息，并以媒体或传单的形式面向不特定的公众对象吸收资金。显然，这与非法吸收公众存款罪的界限已经十分模糊。
在“微鼠宝”非法集资案中，公司的业务员在线下向不特定社会公众宣传诸如黄金、房地产、健康养生等投资项目，许以畸高的利息，客户在线下将投资款直接转入王×个人的银行账户。可以看出，公司利用畸高的利息做诱饵，以公开宣传的方式，向社会中的不特定对象吸收资金，已涉嫌非法吸收公众存款罪。
此外，根据《集资解释》第三条之规定，非法吸收或者变相吸收公众存款，具有下列情形之一的，应当依法追究刑事责任：（一）个人非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在20万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在100万元以上的。如果会员为谋取利益，推荐新成员加入投资者的行列，而吸收资金在20万元以上的，则也涉嫌构成非法吸收公众存款罪。
2、集资诈骗罪
刑法第192条规定，以非法占有目的，使用诈骗方法非法集资，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金；数额特别巨大或者其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产。
《集资解释》第四条规定，以非法占有为目的，使用诈骗方法实施本解释第二条规定所列行为的，应当依照刑法第一百九十二条的规定，以集资诈骗罪定罪处罚。
使用诈骗方法非法集资，具有下列情形之一的，可以认定为“以非法占有为目的”：（一）集资后不用于生产经营活动或者用于生产经营活动与筹集资金规模明显不成比例，致使集资款不能返还的；（二）肆意挥霍集资款，致使集资款不能返还的；（三）携带集资款逃匿的；（四）将集资款用于违法犯罪活动的；（五）抽逃、转移资金、隐匿财产，逃避返还资金的；（六）隐匿、销毁账目，或者搞假破产、假倒闭，逃避返还资金的；（七）拒不交代资金去向，逃避返还资金的；（八）其他可以认定非法占有目的的情形。
P2P网络借贷平台如果以虚构标的的方式归集资金，则系在明知没有归还资金能力的情况下，仍然面向不特定对象吸收资金，则可以认定为具有非法占有目的，而构成集资诈骗罪。
在“微鼠宝”非法集资案中，业务员在线下向不特定社会公众宣传诸如黄金、房地产、健康养生等投资项目，如系虚假项目，即该项目不具有真实性，或以新募集的资金用来归还老投资者的款项，则属于以非法占有目的，使用诈骗方法进行非法集资，而涉嫌构成集资诈骗罪。
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