【实录】聚焦中国民法典——各分编主笔在民法学研究会年会上这么说（上）
2016年中国民法学研究会年会之民法典分则编纂主题报告
中国民法学研究会副会长，复旦大学法学院教授，博士生导师刘士国主持：
第二单元的会议，邀请中国法学会民法典编纂项目领导小组各分编的总负责人、牵头人做分编的报告。
首先，有请中国民法学研究会会长王利明教授就“合同法编”作报告，大家欢迎!
中国法学会副会长，中国民法学研究会会长，中国人民大学常务副校长，教授，博士生导师王利明报告：
中国法学会成立了民法典编纂的五编项目领导小组，我本人参与了“合同法编”。我们在承担这个任务之后，召开了多次会议，对现有《合同法》及其司法解释进行了一定的梳理，大家对未来民法典中的合同法完善问题提出了很多意见和建议，下面我就把我们具体研究合同法修改中大家提出的意见集中起来，主要是这几个方面问题，我向大家汇报一下：
第一，协调好合同法和民法总则的相互关系。正在制定的民法总则有很多内容涉及到未来民法典和未来合同法的关系问题两者怎么协调，具体来说有这么几个问题：1.建议合同法修改后尽量去掉基本原则的规定，因为合同法基本原则基本上已经吸纳到民法总则基本原则里面了，如果合同法再具体规定基本原则，可能会和民法总则的有关基本原则规定发生冲突。2.应该减少合同法编与民法总则关于法律行为内容的一些重复性规定。民法总则在法律行为特别是法律行为效力的许多问题，比如欺诈、胁迫、可撤销、无效等等内容，将来都可能面临着和合同法的冲突问题。究竟应当主要集中在民法总则里面还是集中在合同法里面详细规定，大家有不同的意见，但是民法总则已经做了比较详细规定，所以我们建议未来合同法应该尽量省略，减少有关效力性规定的内容。3.协调民法总则和代理的规定。民法总则中代理的一些规定和合同法也有冲突的地方，譬如无权代理、表见代理等内容，将来最好还是放在民法总则，合同法不要规定。
第二，合同法应当发挥债法总则的功能。《合同法》已经制定出来，而且民法总则又有详细的关于法律行为的规定，在这种情况下，未来民法典需要不需要再制定一个债法总则?存在着不同看法。目前立法机关倾向于不再制定债法总则，否则会发生法律行为和合同法的冲突。但是，在不制定债法总则的情况下，原有的债法总则应该有的一些内容将来究竟放在哪儿，我们几次讨论大家有不同意见。主要有这么几点：1.建议将来在合同编可以考虑增设准合同一节，其中在准合同里详细规定有关的法定之债，比如说不当得利、无因管理、缔约过失等，这也是借鉴英美法做法。2.关于多数人之债的相关规则。特别是涉及到按份之债、连带之债、不真正连带之债等这些债的类型，建议这部分内容放在民法总则里。这个当然也是建议，如果民法总则放不了，只能放在合同法，这个将来还需要进一步的讨论。3.重视合同法在组织经济方面的功能。这种功能集中表现在长期合同中，共同行为以及服务合同，技术性合同里面，这里面组织经济功能发挥得特别明显。大家建议，应该在未来合同法相关规则里面，围绕组织经济功能展开规则的设计，而且要高度重视合同法在这方面功能的发挥。4.完善合同的订约规则。互联网特别是网购的发展，对合同法现有的订约规则，提出不少的挑战，尤其是网络环境下，交易平台在订约中的地位，及其违约责任的承担，这个问题究竟怎么确定，民法典合同编应该加以考虑。交易平台究竟是不是当事人，不是当事人的话，在订约中的地位究竟是什么。还应完善书面合同的订约方式，因为现在合同法只是承认签字盖章这两种形式，但是实践中已经采取了按手印等做法，是不是将来也应该承认它的效力。
第三，就是要完善格式条款相关规则。民法典关于格式条款的规则，虽然在合同法写了几条，但是还是非常简略，还有相关规则需要进行完善，比如格式条款制定中的提醒注意义务，没有提醒注意的情况下，格式条款是不是能成立，这些合同法都欠缺，需要进行完善。
第四，应该规定情势变更制度。合同法制定时对要不要规定情势变更争议很大，后来立法机关考虑为了强化合同的效力，特别是严格遵守合同的效力，没有规定情势变更，害怕法官过多运用情势变更，导致合同关系不稳定。但是现在两大法系统普遍认可情势变更，尤其实践中出现了不少不是不可抗力，也不是商业风险的情形，这些法律上究竟应该怎么处理，没有情势变更的话，大量问题无法解决。
第五，协调不按抗辩和预期违约之间的关系。我们国家的《合同法》同时借鉴两大法系，不安抗辩是大陆法的规则，预期违约是英美法的规则，《合同法》把这两项结合在一起，但是还是写得不清楚。究竟什么是预期违约，它的构成要件、基本形态、违约责任里面预期违约发生后究竟承担什么样的责任，责任的构成要件是什么，很不清晰。另外，违约解除的情况，具体行为表明可能构成违约的可以解除合同，具体行为究竟是不是预期违约，司法实践中一直产生争议。怎么把这两项制度进行整合，我们认为，还是应该保留这两项制度，在不安抗辩的基础上，通过担保方式，没有在规定时间内提供担保，构成预期违约。同时合同法应该把二者各自适用的范围、条件以及效力，做出更明确的规定。
第六，完善合同消灭制度。两点建议，一，增加更新制度，我们合同法只规定了变更，没有规定更新，我们一直认为这是合同法重大疏漏，更新和变更不是一个概念，后者不一定导致合同消灭，前者导致合同消灭。二，增加特殊情形下的法定解除权，这已经在各个特别法律中有规定了，比如消法里面规定了7天无条件退货，实际上就是法定解除权。我们建议类似这些涉及到符合法定事由的解除权，应该作出规定。
第七，完善违约责任的规定。首先就是要把预期违约规定明确，特别是把预期违约中明示、默示的构成要件、法律效果写清楚。完善损害赔偿规则，建议把惩罚性损害性赔偿写进来，惩罚性赔偿不仅仅在消法，建议把这些规则整合，能不能在合同法中建立比较完善的惩罚性损害赔偿制度。妥当安排继续履行与损害赔偿之间的关系，合同法把二者都作为补救方式规定下来，把选择权给了被违约方，但是这两者究竟有没有选择的先后顺序，需要明确。当然也有学者认为应该保留现有合同法规定，不要优先顺位，我们建议对此作进一步讨论。完善约定损害赔偿，损害赔偿过高过低情况下，法官能不能适当减少或增加，当事人约定的损害赔偿和当事人约定的损害赔偿的方法，具体怎么区别，确实规定得不清晰，实际中产生了很多问题，建议进行进一步完善。完善违约金的相关规则。合同法的违约金主要是补偿性的，但是在实践中，完全把违约金当做补偿性的，不能有效发挥违约金的功能，还需要具有惩罚性的功能，二者怎么协调。另外司法解释已经确立了以30%作为过高或者过低多标准，这个标准是否合理，能否吸纳到将来的合同法编，需要进一步研究。
第八，完善合同解释制度，合同争议越来越多，其中大量涉及到合同解释问题，而我国《合同法》只规定了一条，确实太简单，而且远远不能够适应司法实践中对合同解释规则的需要，应该做更加详细的规定。
最后，关于合同法分则问题，合同法发展的非常重要趋势就是“有名合同”的发展，“有名合同”越来越多，而且有一些已经在特别法、司法解释中都有规定，规则比较成熟了，比如旅游合同，物业服务合同等，建议把这些已经成熟的有名合同纳入将来合同法编，使整个合同制度得到充实、完整。
这是我们讨论的主要意见。谢谢大家!
主持人刘士国教授：谢谢利明会长的报告。下面有请民法学研究会副会长崔建远教授就“物权法编”作报告，大家欢迎!
中国民法学研究会副会长，清华大学法学院教授，博士生导师崔建远报告：
各位与会代表、女士们、先生们，我受大会指派，就民法典的物权法编立法进展情况做一个汇报。民法典“物权法编”课题组由崔建远、尹田、陈小君、王轶四位教授作为牵头人，加上钱明星、房绍坤、刘保玉、申卫星、王洪亮、孙鹏、高圣平、常鹏翱、戴孟勇、汤文平、王雷等11位教授，一共15位成员。
课题组先后两次征求立法问题的意见，形成了共计12.4万字的立法问题清单，这次我们课题组就物权法编修订的原则是这样把握的：物权法编的相关条文的立、改、废要以更有利于明确物的归属和发挥物的效用作为根本的判断标准。对既有的物权法律、行政法规和司法解释，既不照单全收，也不推倒重来，物权法编的立法工作主要集中于对现行民事立法和司法解释中的物权制度进行体系整合，以提高相关制度的体系化程度。消除体系违反的现象，对现行物权法律制度中不合时宜、不适用当前社会经济发展的相关规范进行剔除。对既有物权制度中来不及回应的或当时立法考虑还不成熟因而没有设置规则的，加以补充，以实现物权法编的体系整合。
“物权法编”课题组下一步准备开展的工作是围绕问题清单中列举的问题开展专项研讨，研究本编立法的重点难点问题。组织撰写具体立法条文及立法理由，以贡献一部高质量的“物权法编”专家建议稿。
“物权法编”课题组认识到这次物权法编的立法问题主要集中在以下几个方面：
一、物权法总则部分
1、根据实践需要，丰富既有规范的内容，比如丰富“物”的内涵和外延，要缓和物权法定主义。
2、重新整合有关征收征用的规定。将其置于物权法编的一般规定中，以突出财产权保障的立法意志，应明确对公共利益在认定有争议的时候设置应有的程序。
3、进一步明确部分制度如何适用，比如明确把“过错”作为登记机构承担赔偿责任的构成要件。明确特殊动产物权变动自交付时发生。明确基于非法律行为的物权变动文书是指什么类型，明确征收决定在什么时候发生法律效力。
4、去除对部分规则的过度限制。比如去除现行《物权法》第25条26条等“依法”占有的定语，又如30条合法建造中的“合法”等不必要的限制。
5、进一步明确物权保护请求权，尤其是物的返还请求权的适用条件和适用方式，做到与侵权责任法编相协调。
6、部分条文的表述要进一步规范。
现行《物权法》第2条第2款它对物的分类限定为动产和不动产。课题组一致认为要进一步明确。比如海域、矿产资源、水资源，明确地上地下的空间等。
现行《物权法》的第5条的物权法定主义规定得十分严格，现行法规定的物权类型又十分有限，而实务的发展需要给生产者、生活者提供相对丰富的物权类型选择。需要缓和物权法定主义，如果不缓和，就得换另一个思路，就是比较多地增加物权的种类。现行《物权法》第6条的表述为不动产物权的设立、变更、转让与消灭应当按照法律的规定登记，动产物权的设立和转让应当依照法律规定交付，这样就和第9条、第23条以及分则中物权变更的要件重复了，意义不大，建议修改为，物权变动应当依照法律规定予以公示，此外增加第二款，明确未经公示不得对抗善意第三人。
现行《物权法》第16条第1款表述是不动产登记簿是物权归属和登记的依据。课题组认为这样的表述不清楚，到底是在表述登记簿公信力还是其他内容。课题组建议修改为如无相反证据，不动产登记簿是确定物权归属和内容的依据。
现行《物权法》第20条第1款与第31条表述的都是不发生物权效力，如未经预告登记权利人的同意，设定担保，变更物权是不发生效力的。物权效力有很多表现形式，这里应指不发生物权变动的效力。这一点《物权法》(草案)讨论时，考虑到百姓对物权变动的效力十分陌生，物权效力相对更好理解。经过多年的法制宣传教育工作，这样的理解障碍就不存在了，建议明确表达为不发生物权变动的效力。
现行《物权法》第21条第2款的修改。国土资源部、不动产登记中心召开的会议上，邀请到的全国各地实地操作不动产登记的工作人员，普遍反映现行《物权法》的表述在理解上都是无过错责任原则，只要登记错误，不论过失与否，都要承担赔偿责任，不堪重负。因此我们呼吁明确只有过错时才承担责任。课题组建议明确过错是不动产登记错误，登记机构承担责任的构成要件。
现行《物权法》第24条是关于机动车等的特殊动产物权变动要件的规定。现在没有正面规定此类物权变动的要件是什么，只是规定登记不得对抗善意第三人。引起了众多的争论。包括王利明会长和我就有不同的看法。希望这次予以明确，课题组认为的变动要件是交付。
现行《物权法》第25条、26条涉及到交付的简易形式，它们都有“依法”占有的限制，通过比较法的研究与考察我国实践发现，这样人为的限制不够适当，不如将限定取消更符合实际。国际上的通行做法也是如此。
现行《物权法》第28条关于人民法院、仲裁委员会的文书和人民法院征收文件导致物权变动不需要办理公示手续直接引发变动结果。现行《物权法》的司法解释已将该条文的适用范围本意限缩到形成性法律文书，排除了给付性和确权性的法律文书。课题组认为是有价值的，建议这样修改。但最高法院把形成性的法律文书扩张到调解书，课题组认为不合适。
现行《物权法》第30条是合法建造房屋的规定，通过比较法的研究，即使不是合法建造的房屋，民法上承认有物权，甚至允许变动，可能利大于弊。至于行政法的决定，则按照行政法的相关规定予以处理。在物权法上不发生物权变动的效力，从入口堵死，就不如在出口解决效果更好。
现行《物权法》第36条的表述是造成不动产或动产毁损的，权利人可以请求修理、重作、更换或者恢复原状，建议将修理、重作、更换加以删除，用恢复原状取代是更为科学的。
二、所有权部分
1、课题组希望明确国家出资企业的所有权。明确到底是国家还是法人拥有所有权这样一个问题。现行法54条关于国家机关的权利规定还有55条关于国家出资企业权利的规定是不清楚的，解释各异，对机关法人的没有表态，但对于企业是有充分的理由可明确为是法人所有权，以此解决相关的利益分配问题。
2、优先购买权。现行法未直接表态侵犯了共有人的优先购买权会有什么样的法律后果。最高院司法解释表明不影响处分人和第三人(受让人)之间的合同，但未直接表明处分人和优先购买人之间能不能马上成立合同，用债法做调整是更全面周到的。因此希望明确处分人和优先购买权人直接成立转让合同。
3、现行《物权法》在几个问题上如业主大会决议、按份共有重大修缮需要几个三分之二以上的多数决要求，从实际运作上来看，会议召开成本高，从解决实际问题出发，建议降低门槛。
4、要进一步明确停车位、车库的物权归属。现行《物权法》74条把“出租”也认为是确定物权归属的原因，显然不合适，建议将“出租”删去，其他保留。
5、进一步细化善意取得相关构成要件。明确特殊动产增设关于盗赃物的善意取得的规定，经过整合在物权法编明确下来。
6、增加拾得人的一般性报酬请求权。现行法律的规定是失主有承诺的有报酬请求权，没有承诺的没有，这不利于鼓励人们积极做好事，建议规定为无论有无承诺，都给予报酬请求权。有承诺按约定，没有承诺按法定。
7、增加取得时效制度。民法典编纂过程之初建议由民法总则对此作出规定予以解决，但至今未纳入民法总则的草案。故取得时效规定在物权法编是必要的。
8、现行《物权法》欠缺添附的法条依据。建议物权法编要明确附和、混合、加工等是物权取得的原因，使其具有法条依据。
9、删除不属于物权制度或者虽然是物权制度但不合理的条文。限于时间关系，此处不再列举。
三、用益物权部分
1、无论物权法定主义缓和还是不缓和，现行《物权法》规定的物权种类还是偏少。像居住权，典权，实务中有很多，但居住权，典权以及其他物权类型现行法并未承认。严格物权主义满足不了生产生活的需要，建议增加相关物权种类。
2、物权的标的物有不动产和动产，如果不实行物权法定主义或者缓和物权法定主义，有可能实务中出现的用益物权有动产作为标的物的。但现行法并没有规定用动产作为用益物权标的物的条文。比如现行法中第117条和第5条互相冲突，建议捋顺。
3、深入研究农村承包地三权分置的问题。这也是落实中央的决定，研究民法要有政治意识。至于经营权适用物权的设计还是债权的设计，还需讨论。宅基地使用权的流转，现行《物权法》的规定限制过紧，不符合实际生活，建议有条件放开。
4、明确住宅、建设用地使用权的制度信息。《物权法》第148条第1款对建设用地使用权有明确规定，问题在于自动续期是否缴费的问题，课题组经过慎重的考虑初步建议用税法解决这个问题，建议不再收取出让金，或限定使用期限等等。
5、地役权。现行《物权法》中有规定地役权，但是没有法定地役权。而关乎国计民生的基础设施建设，如架设高压线等若采取征收的方式则成本过高。采用法定地役权后就可以合理的解决，此外的补偿上另做规定。
四、担保物权及占有部分
1、明确认可质权的责任转质制度，以促进质物的利用，保护各方当事人的利益。
2、细化完善关于应收账款的规定。现今实务规定凌乱，建议明确下来。
3、根据担保物权的实践，丰富既有的规范内容。比如明确留置权的客体，如现行《物权法》第230条范围过窄，应将条件扩张到第三人的动产，效果会更好。
4、占有。现行《物权法》第241条不属于物权法的内容，而属于债法的问题，应予删除。相对于德国法完整的占有体系，我们的制度就显得碎片化，但并非要完全照搬其法律制度，应结合实践需要予以完善即可。
主持人刘士国教授：谢谢建远教授的报告。下面有请中国民法学研究会副会长谭启平教授就侵权责任法编作报告，大家欢迎!
中国民法学研究会副会长，西南政法大学民商法学院教授，博士生导师谭启平作报告：
各位领导、各位参会同仁：
根据会议安排，我代表侵权责任法编专项课题组向大家报告工作，请大家批评指正。
一、 前期研究工作的进展情况
自2016年6月7日会议以来，在总牵头人张新宝教授的带
领下，侵权责任法编专项课题组主要进行了以下工作：
(一)组成课题组并确定各自相对独立的研究任务
中国人民大学张新宝教授领衔的团队承担第一章(归责原则与数人的侵权责任)、第二章(侵权责任的承担)、第八章(污染环境与破坏生态侵权责任)、第十一章(物件损害责任与施工人责任)的研究任务;
中国政法大学王卫国教授、于飞教授、尹志强教授组成的团队负责承担第三章(不承担责任和减轻责任的情形)、第九章(高度危险侵权责任)的研究任务;
中国人民大学姚辉教授领衔的团队承担第四章(特殊侵权责任主体)的研究任务;
中南财经政法大学温世扬教授领衔的团队承担第五章(产品责任)的研究任务;
复旦大学刘士国教授领衔的团队承担第七章(医疗损害责任)的研究任务;
西南政法大学谭启平教授、侯国跃教授、朱涛教授组成的团队承担第六章(机动车交通事故责任)、第十章(饲养动物损害责任)的研究任务。
(二) 按时完成各小组阶段性工作
1.2016年6月底，收集、消化、共享了当前法律法规、比较法、论文、典型案例等资料;
2.2016年8月31日之前，分别提交了各自承担部分的问题清单与修改建议【问题清单51条，修改(包括新增、删除、修改)建议88条】。
(三)深入细致的调研研讨和问题研究
1.2016年9月初，西南政法大学团队先后赴重庆第五中级人民法院、贵州省高级人民院进行侵权责任法立法问题调研，取得了许多有益的研究资料;
2.2016年10月15日-16日，课题组在西南政法大学举办“中国民法典编纂侵权责任法编立法研讨会”。本次会议分两阶段举行，10月15日召开理论研讨会，来自中国人民大学、中国政法大学、中南财经政法大学、复旦大学、西南大学、重庆邮电大学、重庆市第一中级人民法院、重庆市第五中级人民法院、广州市知识产权法院、安诚财产保险公司及西南政法大学等学术界、实务界50余名专家，围绕中国法学会民法典编纂项目领导小组侵权责任法编修改研究课题组成员提出《侵权责任法》问题清单与修改建议、《侵权责任法》修改所涉及的相关理论与实践问题等展开了深入讨论。10月16日召开立法调研会，课题组全体成员，前往重庆市第一中级人民法院召开立法调研会，来自重庆市第一中级人民法院及沙坪坝区人民法院、渝北区人民法院、江北区人民法院、潼南区人民法院的二十余名法官，结合审判实践，就《侵权责任法》在司法适用中所遇到的问题向课题组进行了汇报，并对《侵权责任法》相关条文的修改提出了建议。
二、初步研究发现和提出的主要问题
1.残疾赔偿金、死亡赔偿金的性质及其与精神损害赔偿的关系与适用问题。
在实践中，残疾赔偿金、死亡赔偿金在性质上是否为精神损害赔偿存在较大争议。刑事法官认为是精神损害赔偿性质，民事法官则一般认为属于物质赔偿性质。按最高人民法院司法解释的规定及相关工作纪要所传递的精神，在犯罪人被追究刑事责任后，法院并不支持受害人近亲属提出的精神损害赔偿请求，仅交通事故除外。这直接影响到刑事案件致人身损害的情形下，受害人能否在刑事附带民事诉讼及另行单独提起的民事诉讼中主张残疾赔偿金、死亡赔偿金以及单独的精神损害赔偿。这种不统一的规则是极其不合理的。一方面，交通肇事罪中依照民事规则进行赔偿，很重要的原因是有强制责任保险，具备赔偿能力，其他情形推定为不具赔偿能力不予赔偿，这种以犯罪人的赔偿能力为区分标准的做法是严重错误的;另一方面，交通肇事罪作为过失犯罪尚需进行赔偿，而故意犯罪则不赔，是明显违背比例原则的。
2.侵权责任构成要件与责任承担方式的关系问题。
《侵权责任法》第15条规定了八种责任方式，但是现有过错责任原则(含过错推定责任规则)与无过错责任原则的规定，都仅仅针对赔偿损失、恢复原状等“给付型”责任承担方式;对于停止侵害、排除妨碍、消除危险等“退出式”责任承担方式，不以侵权人存在过错为要件，亦并不要求被侵权人遭受现实损害。因此，是否需要区分不同侵权责任承担方式，规定不同的责任构成要件?
3.损害赔偿原则与规则问题。
侵权纠纷需解决两个问题：一是责任成立问题，二是责任后果问题。当前《侵权责任法》侧重于规定责任成立问题，但责任后果规定则嫌不足。因此建议：(1)增设损害赔偿一般规则，如建议规定侵权人应完全赔偿直接损失，赔偿合理的间接损失;(2)规定残疾赔偿金、死亡赔偿金的计算方法。《侵权责任法》仅规定了人身损害赔偿项目，未规定计算方法，由此导致必须适用《人赔解释》相关规定，未来制定民法典时必须整合、设立相关规则。(3)增加损益相抵规则，以回应和解决司法实践中广泛存在的工伤赔偿与侵权损害赔偿的适用裁判不一的问题。
4.抗辩事由的问题。
除了《侵权责任法》明文规定的抗辩事由外，司法实践中经常被援引的非法定抗辩事由受害人同意和自甘风险、自助行为、依法执行职务等类型能否作为当事人原因作为减轻或免除责任的依据，需要进一步论证的，我们建议增加规定这三种抗辩事由。
5.用人者责任的问题。
这是特殊侵权责任主体一章中的重要问题。一方面，《侵权责任法》第35条规定，就提供劳务者自己遭受的损害，接受劳务者承担过错责任。这样的规则设计有助于避免个人雇主承担过重的责任，但是会导致提供劳务者无法获得救济，如当保姆在家中摔倒时，雇主大多不存在过错，此时，判决雇主不承担责任，根本无法化解纠纷。另一方面，《人身损害赔偿司法解释》第9条规定“雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。”现《侵权责任法》无相关规则，究竟如何适用，并不清晰。如存在故意或重大过失的雇员无需承担责任，可能不利于约束其行为，督促其谨慎完成雇佣事务，更可能导致其在离职时实施恶意报复行为，故有待明确相关问题。
6.侵权责任法编产品责任与既有的《产品质量法》、《消费者权益保护法》的关系问题。
7.机动车交通事故责任的问题。
机动车交通事故纠纷是发生频繁和法院受案数量最多的侵权纠纷类型。以下问题是待深入研究的：(1)机动车交通事故的界定与规责原则。什么是机动车及机动车交通事故?是否应当坚持《道交法》76条规定的归责原则?(2)交强险在赔偿中是否应当区分人身损害和财产损害分别使用“不分责不分项”和“分责分项”原则?(3)租赁、挂靠、套牌、试乘试驾等特殊情形下的责任承担规则如何设计?(4)是否应当增设好意同乘致人损害的规则?如何设计?(5)是否应当扩大道路交通事故救助基金的使用范围?以及是否应当赋予道路交通事故救助基金追偿权等。
8.动物致人损害责任的问题。
这主要集中在动物园动物致人损害的归责原则问题。该问题的直接导火线就是北京八达岭野生动物园动物致人损害事件。究竟动物园动物致人损害应当继续保持过错推定规则还是与普通饲养动物致人损害相一致而适用无过错责任原则，这是需要进一步研究和认真思考的问题。
9.物件致人损害的问题。
这主要集中在高空抛物规则的适用上。《侵权责任法》颁布之初，理论界和实务界普遍认为第87条设计是创新之举，有助于为受害人救济并解决纠纷，但随后发现在司法实践中面临运行困难。第一，此类案件一旦发生，被告众多，在实践中引发较大争议，无法实施、执行;第二，在行为人没有实施任何行为，要求其承担责任，有失公平，导致“人在家中坐、祸从天上来”的心理恐惧;第三，可能导致侵权责任法内部体系的混乱，如就前述用人者责任，保姆在雇主家提供劳务，其与雇主关系更为紧密，无过错的雇主无需承担责任，而此处的建筑物区分所有人无过错却需承担责任，逻辑不统一。
10.《侵权责任法》的正确规定因最高人民法院的司法解释以及理解与适用被架空及错误适用的问题。主要体现在《侵权责任法》第4条、第73条的适用与理解上。。
三、侵权责任法编编纂修改应当认真对待和回应的新问题
在充分认清和把握侵权责任法时代发展脉搏和方向(个体本位到社会本位、自由价值到安全价值、事后补救到事前预防、双边思维到系统思维)的基础上，应努力回应和思考以下新问题。
(一)回应信息化社会需求
如果说20世纪是建立在“车轮子上的社会”，21世纪是建立在“网络上的社会”，建议从几个方面回应信息社会出现的新需求：第一，《侵权责任法》仅以第36条一个条文规定网络侵权，无法满足司法需求，且将其置于“关于责任主体特殊规定”章节中规定，体例亦不妥当，建议新增一章，将网络侵权作为一种特殊侵权类型，加以规定;第二，分析研究网络约车、代驾引发交通事故时的责任承担规则，进一步明确是否应新增相应规则;第三，在“医疗损害责任”章中，应增设远程医疗责任规则，明确邀请方和受邀方的责任承担规则;第四，讨论和建立机器人广泛应用带来的可能侵权责任新问题。
(二)新增破坏生态侵权责任规则
在绿色发展理念引导下，生态文明建设的重要性日益被全社会所认识和接受。第一，现行《侵权责任法》仅规定了环境污染侵权责任，旨在填补受害人个人的损害，无法恢复整体环境、生态，建议增设破坏生态侵权责任的规定，将“环境污染责任”一章修改为“污染环境与破坏生态侵权责任”，与之对应，增加规定“修复环境、恢复生态”责任承担方式。第二，环境污染损害往往具有潜伏性，在损害显现时，污染企业可能已被注销，为了更好的保护受害人以及生态环境，新增对相关受益人的直索责任。第三，吸收环境污染司法解释关于因果关系举证责任分配的有益规定。
(三) 建立并规范鉴定、工程造价、中介服务等单位的专家责
任。在这些单位履职过程中，有明显过错且给当事人利益带来损害的，利益遭受损失的一方可否请求损害赔偿?
(四) 对于明显错误裁决(主要是各类仲裁机构)而造成一方
利益不当受损的，可否在侵权责任法或合同法上确立相应的损害赔偿救济机制?这是当下中国一个非常突出的问题。仲裁裁决存在的问题及其相应的当事人救济手段欠缺，应当引起高度重视;
(五) 认真研究回答财产金融化、交易信息化、风险系统化带
来的侵权责任新问题。
以上汇报，绝大多数是我们课题组的共识意见，少部分是我个人的意见。不当之处，敬请大家批评指正!也请大家多关注侵权责任法的编纂修改工作，为我们的研究工作奉献您宝贵的智慧。
谢谢大家!
主持人刘士国教授：谢谢启平教授的报告。下面有请中南财经政法大学法学院院长徐涤宇教授作报告，大家欢迎!
中南财经政法大学法学院院长，教授，博士生导师徐涤宇报告：
尊敬的各位专家学者，大家上午好，因夏吟兰教授和龙翼飞教授因故不能出席，我受婚姻家庭编编纂小组的委托，就该编的编纂情况向大会作一个简短的报告。为避免组织意图和集体智慧被曲解、遗漏，我将坚持不脱稿的原则发言。我的报告主要分为两个部分：该编起草工作的进展状况和起草过程中的争论焦点。
婚姻家庭编的编纂是中国法学会民法典编纂项目中的一个子项目。该子项目由夏吟兰教授，龙翼飞教授和我担任牵头人，31位婚姻家庭法领域的专家学者共同参与。2016年7月9日，项目组在京召开了项目启动暨立法研讨会，确定了分工和工作日程。在2016年8月31日完成了资料收集，问题清单和修改思路整合工作。本月15日到16日，婚姻法研究会在京召开了2016年年会。与会代表围绕前期整理汇总的问题清单和修改思路进行了深入、热烈的讨论。目前项目小组正在进行条文及其理由的起草工作。预计下月26日至27日将在本校组织草案初稿研讨会。项目组预计在2017年1月前完成草案第二版的修改，形成最终的专家建议稿，提交中国法学会。
就本次起草过程中的论争焦点而言，我主要从立法价值目标选择，回应社会现实和具体制度设计三个方面来做一个一般性的客观描述。
首先，婚姻家庭编的相关争论集中表现为立法价值目标的争论。正如日本学者我妻荣先生所言，家庭关系是不宜于抽象化和概念化的一种关系。在这种意义上，立法技术上的构造在家庭法中仅具有次要的意义。不同于财产法，“伦理中心主义”是婚姻家庭编的基本特征。换句话说，主流的伦理道德观是家庭法的基石。这也是很多国家民法典实际上演进为财产法典或者采用人法、家庭法与财产法双轨立法模式的重要原因。毋庸置疑的是，婚姻家庭编的编纂应当以社会主义婚姻家庭观为基础，以建设平等、和睦、文明的婚姻家庭关系为目标。但是在这一大的理念基础之下，仍然存在相当大的争论空间。尤其是婚姻家庭编到底是偏向个人主义多一些还是偏向团体主义多一些这种争论。虽然多数学者赞成应当在诸多相互竞争的价值目标之间进行折衷，但到底折衷到那个程度仍然缺乏定论。例如，学界在夫妻形式平等和优先保护妇女利益这两项价值目标之间如何进行折衷仍然未能形成共识。如果不能厘定作为前提的价值理念，婚姻家庭编的编纂工作将陷入“无土之木，无水之源”的困境。一些重要的争论，尤其是法定夫妻财产制的选择，本质上都是价值理念的争论。但欣喜的是，参与编纂的专家学者在诸如优先保护儿童利益，国家保护婚姻和家庭，尊重和保护人权等价值目标上取得了共识。由于价值的不可实验性，我们在起草相关条文时究竟应当偏向于何种价值目标仍然是我们当下编纂工作所面临的巨大挑战。
其次，如何在法政策上回应社会现实，是婚姻家庭编面临的重要任务。从比较法的角度来看，家庭法的动荡程度远远高于民法典其他编。以德国为例，仅在1957年至2009年间，《德国民法典》中的家庭法部分就经历了22次重大修订，其他有着范式法典之美誉的民法典，如法国民法典、智利民法典等，其家庭法部分如今也是面目全非。再精美的立法技术也无法预见社会现实状况的巨大调整。从这种意义上说，我们的民法典编纂，尤其是婚姻家庭编的编纂，不仅仅是对既有法律规定和司法解释的汇编、重述和立法上的体系化梳理，它更需要在立法政策上回应已经变化的或正在变化的社会现实。民法典婚姻家庭编的本土特色必须以中国社会状况的变迁为基础。在本次编纂过程中，学者们讨论较多的社会现实问题包括但不限于：不断扩大化的非婚同居现象，留守儿童和空巢老人问题，代孕和非法人类辅助生殖子女现象的涌现，社会对于同性伴侣关系的接纳。要不要对这些现象进行私法上的调整以及如何调整，学界并未达成共识。事实上，由于目前实证调研的匮乏，对这些社会现实问题的具体状况我们仍然缺乏深入的了解。那么，是否应该通过此次民法典编纂的机会，在法政策上予以明确回应，考验着立法者的政治智慧、价值判断能力和决断勇气。
最后，在具体制度设计方面，参与编纂的学者在该编的框架上取得了较大的共识，尤其是将收养法整体纳入，以及将司法解释的部分规定吸收进立法。值得一提的是，参与本编编纂的多数学者仍然坚持将监护的内容纳入本编而非由民法总则进行具体调整。事实上，由于我国婚姻家庭法无论是在实定法还是在学说上均长期游离于民法。如何科学回归是这次婚姻家庭编起草工作面临的重要任务。相当多的学者由于长期浸染在“家庭法伦理帝国主义”的环境中，对于接纳民法其他编的目标(如交易安全和市场效率)存在心理上的不适。婚姻家庭编的回归面临“教义学”改造的难题。我国婚姻家庭法长期存在重视价值宣教而疏于具体制度规定之弊病。这次编纂活动提供了修正这一弊病的机会。在具体制度规定上，编纂小组在以下方面取得了较大的共识：将编名确定为婚姻家庭编，增设一般规定(通则)，适当修正基本原则，增加有关亲属的规定;恰当处理与从财产法中提炼出来的民法总则的关系;根据社会变迁和科学发展，从法政策的角度适度调整结婚条件，适当降低婚龄;改革离婚标准和程序，强化对婚姻住所的保护，适度放松对军婚的保护，增设认定亲子身份的规定，引入父母照顾或类似概念以区别于监护，将代孕和非法人类辅助生殖的子女纳入私法的调整范围，根据现行计划生育政策调整收养条件，增设不完全收养。分歧较大的问题主要集中在无效婚姻和可撤销婚姻的单双轨制的选择、法定夫妻财产制的重构或者改革以及非婚同居和同性伴侣关系的保护方面。根据本次民法典编纂“不宜推倒重来，也不宜照单全收”的指导思想，将这些存在较大分歧的制度纳入存在较大的困难。
综上，在当今社会，不同的社会群体对于婚姻家庭存在不同的利益诉求，婚姻家庭法正是在不断回应这些诉求中得以更新调整。但正如习近平总书记在2015年春节团拜会上发表重要讲话时所强调的那样，家庭是社会的基本细胞，是人生的第一所学校。我们的婚姻家庭编起草编纂工作一方面必须回应社会生活形态多样化的事实，另外一方面必须坚持社会主义核心价值观，将家庭和睦作为家庭法的整体编纂目标，全面体现法德共治的思想。与此同时，我们还必须注重婚姻家庭编立法的科学性、前瞻性和可操作性。这样才能真正编纂出既具有中国特色，又能屹立于21世纪法律之林的民法典婚姻家庭编。
但愿以上报告能起到抛砖引玉的作用，供各位专家学者讨论批评。谢谢大家!
主持人刘士国教授：谢谢徐涤宇教授的报告。下面有请中国民法学研究会副会长杨立新教授作报告，大家欢迎!
中国民法学研究会副会长，中国人民大学法学院教授，博士生导师杨立新报告：
我想报告三个部分，第一部分是民法分则继承法编修订的原则，这一部分应该怎么确定，我们认为指导思想是这样的，第一是继承制度的设计要和社会发展状况相一致，尤其是市场经济下，原来1985年规定的要有改变。第二个是继承制度的繁简与自然人财富变化相符合。过去财产很少的时候，继承没有什么争议。我们要把继承制度设计的更多一些，更好一些，来适应公民财富的情况，有各种去处理遗产的方法，使他们处理自己遗产的方法能够合法化。我们一旦把这个制度规定的很少，处分遗产的时候，因为没有法律的规定他就是非法的，人们的意志就不能发生效力。第三个就是继承法的改革要和婚姻法、物权法、合同法的修订相一致。特别是要和亲属法相一致，比方说现在法定继承人的范围和顺序问题，这个如果要是和婚姻法的亲属制度不相衔接的时候就会有问题，我们普遍认为，法定继承人范围太窄，法定继承人太少，造成大量无人继承的财产被收归国有。所以应该增加法定继承人的范围，增加继承人的顺序，但是如果亲属制度没有一个很好的改革的时候，就很困难。另外和物权、债权都有关系，必须要相结合。第四点就是有一个比较大的问题，就是这些很不合理的继承制度，经过30年的适用，我们都认为是合理了。合理的原因是受前苏联影响，我们大部分采纳苏联的制度，我们还没有改。我觉得这个问题处理的不好，这个问题还不仅仅是法学的问题，社会接受了，就很难改革，我大前年写过一篇文章，就是继承制度要做一个全面的改革。我觉得改革这方面特别重要，不肃清这些“左”的思想，整个民法的修订都将会受到阻碍。
第二部分就是修订民法继承法编的问题清单，这一部分按照中国法学会的要求做了一些工作，大概主要问题有：
第一方面就是继承法的一般规定中提出的主要问题是继承法的原则不足，应该规定当然继承，概括继承这样的原则。同时继承法第三条尽管规定了遗产是公民死亡时的个人财产，但是这些正面列举的遗产的范围，实际上限制了遗产范围。
第二个问题就是法定继承中继承人的范围和继承顺序：我们现在规定的只有配偶，子女，父母，祖父母，外祖父母和兄弟姐妹。继承顺序也只规定了两个顺序，规定的继承人的范围太窄不利于解决公民的继承权。这些问题之外我们意见可能比较一致的是丧偶儿媳、丧偶女婿对公婆对岳父母尽了主要赡养义务，可以作为第一顺序的继承人，这个是不符合继承法的规定的，他可以分，但是不是继承人，这个问题也很难解决，因为当时认为是继承法的伟大的创举，现在要推翻，很难受，也是传统的思想在作怪。
第三个问题是对遗嘱的内涵外延规定不明，没有明确遗嘱设立的主体遗嘱继承的主体，受遗赠的主体以及规范遗嘱信托等等，对此应当有一定的增补。第二个就是遗嘱设定的形式过于简陋，不利于遗嘱人设立、变更、撤销遗嘱，在原来五种遗嘱形式上，应该增加法定遗嘱、电子数据遗嘱、录像遗嘱、密封遗嘱等等同时规制遗嘱的设置的要件、程序等等，必须改革公证遗嘱具有最高效力的规定，不能用公证遗嘱优先因此限制当事人的意思自由。
第四个问题是应当继续坚持遗赠扶养协议的规定，但是该部分规定过于狭窄，应当扩大抚养人的范围，对于遗赠扶养协议的订立条件、解除条件等等做出补充规定。
第五个问题是对遗产的处理是需要特别加以修正的，我们规定的相当草率，对于继承开始的地点没有规定，不利于解决遗产纠纷的属地管辖问题，特别是对于遗产保管，现在仅仅规定存有继承的人负有保管义务，过于宽泛而且不合理，对于如何保管遗产规定的过于简陋。还有很多这样的问题，胎儿的预留份在遗产分割中也要做出明确规定。遗产继承的问题大概也就这么多，不再详细介绍了。
第三部分就是继承法应当解决的主要问题，主要有五个方面。
第一个方面就是继承的一般规则应该规定哪些规则，继承法中应当采取列举加兜底的方法，但是列举到什么程度也是很重要的问题，现在列举的比较概括，但是要特别强调公民死亡时的合法财产就是遗产，这一部分要特别明确。同时规定被继承人享有的遗产包括财产所有权、债权、担保物权、用益物权和占有这样一些规定就可以了。对于继承和遗赠的接受和放弃，应当分别作出规定。对于继承权的丧失也应当做出规定，同时，继承法中没有规定继承权丧失的宽宥，比方说子女有一些行为丧失继承权，人家自己老爹都说要把遗产给他，法律却不允许。同时还应该对恢复继承请求权作出明确的规定并且规定相应的时效程序。
第二个方面就是在继承制度中应该特别强调遗嘱继承的效力。有一个不太好处理的问题是在顺序上，各国通常都是先规定遗嘱继承后法定继承，我国相反，我们经过讨论，还不太好打破原有的顺序，关于继承人的问题，比较倾向于先规定法定继承后规定遗嘱继承，但要特别规定遗嘱继承的规则。应该特别强调第五条规定遗嘱继承优先，同时规定遗赠扶养协议和继承协议更加优先，这样就一步一步把优先的顺序明确规定下来了。
第三个方面是关于法定继承人的范围和继承顺序改革，意见不是完全统一，对于现行法中法定继承人的范围和继承顺序，目前进行全面改革，有较大的阻力，我们小组最主要的观点有三种：第一种就是保持现在的两个顺序不动，第二种是采取全面改革，配偶作为无固定顺序继承人，参与第一顺序和第二顺序的继承，父母作为第二顺序的继承人，祖父母、外祖父母、兄弟姐妹作为第三顺序继承人，其他近亲属第四顺序继承人，第三种是在原有第一顺序和第二顺序不变情况下增加第三顺位。大家觉得比较稳妥的是第三种意见，既不破坏现有的格局，又增加新的法律。
第四个方面就是对遗嘱形式和效力，应该做出哪些改革，首先提出的就是遗嘱能力方面，就是能否给14周岁或者16周岁以上能够部分识别自己能力的人遗嘱能力。我们想提出两种方案，一种14周岁，一种16岁给以遗嘱能力。其次是全面规定遗嘱形式：代书遗嘱、法定遗嘱、密封遗嘱、录音遗嘱、电子数据遗嘱、录像遗嘱、公证遗嘱、口头遗嘱等等，都是合法的遗嘱形式，特别是应当增加法定遗嘱、密封遗嘱、录像遗嘱、电子数据遗嘱，这样我们能够提供更多的方法，使得被继承人在立遗嘱的时候能够生效，体现他的思想，给大家更多不同的选择。在遗嘱的效力方面，应当规定所有的遗嘱形式效力是一致的，效力优先在于确定遗嘱的时间，最后设立的遗嘱优先，其中要特别废除公证遗嘱效力优先原则，对于遗嘱继承中的依托夫妻共同遗嘱，后位继承，替补遗嘱，预留份，特留份应该明确规定，没有规定遗嘱执行人的问题应当加以规定，对于遗嘱执行人的职责应当增加特别规定。原来的第五章叫做附则，可以修订成无附则，把附则这一章拿过来作为遗赠扶养协议和继承的协议，因为遗赠扶养协议其实完全不是继承问题，继承合同是一个继承的问题，把这两种特别的单独作为一章规定这种规定可能是比较好的方法。
最后一个问题就是在遗产管理上应当增加继承开始的地点，对于通知不仅要通知继承人更要通知被继承人的债权人，对遗产管理人的选任和指定都应该规定详细的程序，对遗产管理人的职责，遗产管理的授权书等等必须做明确的规定，还要规定遗产管理人的报酬请求权，遗产清单的制作，遗产分割前的遗产归属，在继承开始的时候，进行债权的通知与公告，对遗产债务清偿顺序作出明确的规定，同时要规定遗产债权人的撤销权，遗产分割与债务清偿，遗产分割的顺序等等都要作明确的规定。
现在已经形成了初稿也进行了讨论，接着再做成第二稿，再来讨论一次，一定在明年一月份提交给法学会，提交给人大法工委，按时完成任务。
谢谢!请大家评判。
主持人刘士国教授：谢谢立新教授的报告。五位报告人报告的内容很重要也很精彩，各位听得也很认真。时间超了五分钟，我不忍心打断报告人的发言，请各位多加谅解。最后，让我们以热烈的掌声对五位报告人的报告再次表示感谢!
(以上整理的发言稿未经发言人本人审阅)
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