观察 | 《民法总则：争议声中如何抉择》之民法法源的疑惑
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【三条】观察 | 《民法总则：争议声中如何抉择》之民法法源的疑惑
【四条】第12期司法改革大家谈：聚焦“司法职业保障”
作者：阿计
来源：民主与法制杂志 2016-11-28
本文经作者及民主与法制社授权大案发布
民法总则之所以具有聚集全社会目光的“热度”，乃是因为它并非一次孤立的立法行动，而是置身于编纂民法典的宏大图景中。历经六十多年的时光流逝，制定民法或编纂民法典的努力已先后遭遇5次挫折，但梦想并未因此破灭，新一轮编纂民法典的努力抱着必胜的雄心。按照立法机关的规划，未来的民法典将由总则编和各分编组成。其中，由民法总则构成的总则编规定民事活动必须遵循的基本原则和一般性规则，在民法典中起统率性、纲领性作用，拟于2017年3月完成立法。其后，将展开合同编、物权编、侵权责任编、婚姻家庭编、继承编等各分编的编纂工作，最终于2020年达成统一的民法典。
显而易见，无论从立法功能还是立法节奏看，民法总则都是整个民法典的龙头和基石，是编纂民法典最为关键的第一步。民法总则的质量高低，将直接影响民法典的精神风貌乃至决定民法典的编纂成败。然而，相对于已拥有较成熟单行法基础的各分编编纂工作，立足现行民法通则并以“提取公因式”的方式提炼其他民事法律中普适性规定的民法总则，面临的却是既有规则过于滞后、互相冲突的复杂局面，其制度创新、规则调谐的压力远非各分编所能比肩。无疑，民法总则的制定，是民法典编纂中最为艰难的一项立法工程。
事实上，自民法总则启动起草步伐后，及至6月27日草案正式提交立法机关一审，围绕着诸多重大的立法问题，从立法殿堂到社会各界，从专家学者到普通百姓，各方争议不断、立场繁杂。草案一审过后向社会公开征求意见，短短一个月内便收到13802人、65093立法意见，印证公共参与热情的同时，也足见立法分歧之大。
尽管争议激烈，但立法的脚步并未因此停下，此次提交审议的民法总则草案二审稿与一审稿相比，条文由186条增加到了202条，并对不少立法争议作出了回应。但总体看，一些立法分歧仍未达成共识，而其未来走向，也构成了民法总则乃至整个民法典的立法悬念。
△将日常生活中的风俗习惯确立为民法法源,具有重要意义
适用“习惯”是否可行？
作为一部生活之法，民法的核心功能是辨明权责、定分止争。正因此，民事活动可以适用哪些规则、遵循何种适用顺序，对于司法实践至关重要。民法总则草案对此规定：“处理民事纠纷，应当依照法律规定；法律没有规定的，可以适用习惯，但是不得违背公序良俗。”诸多民法学者指出，这标志着“习惯”被正式列为民法法源，意味着民事纠纷如出现法律没有规定的事项，法院可在一定条件下根据民间习惯或商业惯例作出裁决。
所谓民法法源，是指民法的存在形式。从某种程度而言，法源问题可以视为民法总则乃至民法典的起点。通常而言，民法法源可分为成文法和非成文法，“习惯”显然属于后者。事实上，习惯是法律的起源，人类法律的最初表现，便是以不成文的习惯法为开端。时至18世纪，欧洲国家兴起大规模编纂民法典的运动，曾一度出现排斥习惯法的倾向。但进入19世纪后，随着“成文法万能”迷信的破除，习惯又重新进入各国民法的视野。1907年，瑞士民法典首次明确习惯法对于成文法有补充效力，其后为其他国家民法典所纷纷效仿。
国际社会的民事立法经验表明，即使拥有再完备的民法典，也无法穷尽民事领域的所有事项，亦无法随时消除社会变迁所导致的立法滞后性，而世代相传、积淀民间的习惯，往往可以有效弥补成文法的漏洞，补救国家法的缺失。同时，获得民众普遍内心认可，并由情感、道德、文化等维持的习惯，体现的是一种“同意权力”，其运行成本也远低于国家法。正因此，许多国家尽管民事成文法已高度发达，但习惯法依然扮演着不可或缺的角色，并将习惯明确列为民法法源。
相形之下，习惯法在我国民法体系中长期处于被轻视的处境。1986年出台、作为民事基本法的民法通则，并未承认习惯法的地位。在民事单行法中，尽管1999年出台的合同法和2007年出台的物权法有数个条文提到“交易习惯”，但从严格意义而言，仅有物权法中有关相邻关系的一个条文，才真正明确了“法律、法规没有规定的，可以按照当地习惯”。
知名民法学家、中国人民大学教授杨立新当年曾撰文高度肯定物权法的这一突破，但又遗憾其只能适用于相邻关系，范围过于狭窄，因而期望能够将习惯的适用扩展到整个民法领域。事实上，这也是法学界的普遍呼声。杨立新认为，民法以外之所以还要适用习惯法，“首先是法律无法穷尽所有社会生活现象，必须有其他法源予以补充；其次是防止法官拒绝审判，如果只强调法官严格依法办案，法官就可以法律没有明文规定为由拒绝审判，致使民事纠纷无从解决”。在杨立新看来，民法总则草案将习惯明确列为民法法源，“是我国民法法律适用规则的一个重大进步”。
不过，围绕习惯适用司法实践的可行性，却存在诸多疑惑和争议。首先，如何界定哪些民事习惯可以适用？按照目前的草案规定，除了“法律没有规定”这一前提外，适用习惯还须受到“不得违背公序良俗”的约束，但“公序良俗”本身是个十分抽象的概念，民事习惯是否越线往往难以识别。其次，我国幅员辽阔，民事习惯“三里不同风，五里不同俗”，鲜明的地域性也相伴着适用上的狭隘性，裁决跨地区、跨行业的民事纠纷时，难免遭遇各自习惯相互冲突、无所适从的困境。此外，在我国现实的司法环境下，适用习惯也存在着举证困难、法官难以确认等诸多障碍。
如何才能使民事习惯真正适用于司法实践？可行的方案或许是制定相关细则，明确可以适用的民事习惯的类型范围、界定标准、冲突效力等等。比如，能够作为民事裁判依据的习惯至少应符合以下标准：存在于特定地区并为当地民众所普遍遵守，不违背民法基本原则和强制性规定，符合公平正义、合情合理的精神，并且能够发挥消解争议的现实作用等等。
与此同时，可以考虑按照行政区划的设置，由各地展开田野调查，在全面梳理的基础上，拟定可以适用的本地“民事习惯清单”，并接受必要的审查，乃至报请地方立法机关批准，从而强化适用民事习惯的可操作性和效力性。如此，列入民法法源的习惯，才可能由纸面的制度设计，真正转化为现实的裁决规则。
适用“法理”有何不可？
如果说，民法总则草案将习惯明确列为法源，赢得了学界的普遍点赞，那么，对于草案所列举法源的完整性，诸多学者却发出了一片批评之声。
比如，根据草案所规定的“处理民事纠纷，应当依照法律规定”，法律被列入民法法源当无异议，但问题是如何定义“法律”的含义和范围？尽管立法本意可能是指立法学意义上的“法律”，即不仅包括国家层面的法律，也包括各种下位法，但如此概括性的表述，很容易令人产生仅仅局限于国家法律的误解。而此前研究机构、专家学者起草的多个民法总则建议稿中，都曾明确将司法解释、行政法规、地方性法规、规章等下位法列为民法法源。
更大的质疑是，民法总则草案仅仅将法律、习惯列为民法法源，而未认同学界所普遍主张的“法理”。所谓“法理”，又称“学理”，是指公认的民法原理。按照现代民法原理和立法通例，民法法源通常分为三个层次：第一层次是法律，第二层次是习惯，第三层次则是法理。将学理列为民法法源，是许多国家民法的通行制度设计。原因就在于，无论是法律还是习惯，都无法涵盖民事领域纷繁复杂的现象，尤其是在新生事物涌现时，法律的滞后效应和习惯的无法适用就更为突出，而法理针对此类无法律可依、无习惯可循的民事纠纷，可以提供最便捷有效的裁决规范。
既然法理列为民法法源的意义已为世界所公认，民法总则草案为何不予认可？杨立新认为：也许是担忧一旦承认法理的法源地位，学者的学说就有了被裁判援用的可能，法学家就将学理变成法律了。其实学理是很宽泛的概念，应当进一步探讨学理或法理作为民法法源的可行性。
知名民法学家、中国社会科学院学部委员梁慧星教授则提出了另外一个思考视角：考虑到我国法官队伍人数众多且素质参差不齐，如果法律明文规定“可以适用法理”，难免引发“法理滥用”的风险，进而损伤司法的公正性和统一性。尽管目前民法总则草案并未明确将法理列为民法法源，但并不排除法官在没有立法规定、习惯或指导性案例可依据的情形下，可以参考“公认的法理”作出裁判。
事实上，在现实的司法实践中，的确已出现了依照法理裁决的民事案例。2013年引发全国关注的首例人体冷冻胚胎继承案，就是其中的一个典型例证。该案的起因是，一对年轻夫妇因多年未育，前往江苏省南京市鼓楼医院求助“试管婴儿”的医疗技术，前期试管培育受精已全部完成，就在准备进行植入胚胎手术的前夕，夫妇俩因车祸而双双罹难。由于夫妇俩均为独生子女，这场悲剧对双方家庭四位失独父母的打击可想而知，而设法取得保存在医院里的冷冻胚胎，以便条件成熟时能够延续两家血脉，也成了最后的精神慰藉。为此，男方父母以女方父母为被告，以医院为第三人，向法院诉求将冷冻胚胎交付原、被告共同继承。
△首例人体冷冻胚胎继承案发生后，围绕此案的法理研讨十分踊跃
这场诉讼的难点在于，究竟如何界定冷冻胚胎的性质？对此，现行民事法律中并无规定，传统习惯中更是没有答案，这就对法院如何裁决构成了现实挑战。2014年5月，江苏省宜兴市法院一审判决原告败诉，由医院继续保存冷冻胚胎。其中一个重要理由是：实施“试管婴儿”手术过程中“产生的受精胚胎为具有发展为生命的潜能，含有未来生命特征的特殊之物，不能像一般之物一样任意转让或继承，故其不能成为继承的标的”。及至该年9月，剧情反转，江苏省无锡市中级法院的二审推翻了一审判决，支持原、被告双方共同处置冷冻胚胎。主审法官指出，涉案冰冻胚胎“已成为双方家族血脉的唯一载体，承载着哀思寄托、精神慰藉、情感抚慰等人格利益。由双方父母监管和处置，既合乎人伦，亦可适度减轻其丧子失女之痛楚”。耐人寻味的是，尽管一审、二审判决迥然不同，但其关键依据都是源自法理角度，只不过前者认为胚胎是人和物之间的过渡存在，后者则认为胚胎是具有人格因素的物。
尽管民法总则草案二审稿仍未将法理列入民法法源，但众多民法学者仍在竭力呼吁。杨立新就期望“立法机关能消除顾虑”，在民法总则中明确法理的法源定位，“从而使民法体系成为一个既科学、开放，又能维持安定秩序的动态规范体系，以顺应纷繁复杂、不断变化的社会生活。”
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