锐评丨枪支标准: 绝不能让内部红头文件决定犯罪与刑罚
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作者：林夕，北京大康律师事务所实习生
来源：法治内参 2017-02-07
背景介绍
近两年来，公民因为购买、运输、持有玩具枪被检察院提起公诉的事件频频发生，社会反响和争议较大。曾经到处可见的玩具枪，竟然与犯罪联系在了一起，令公众大跌眼镜。
2017年，株洲男子叶某因网购火柴枪给孩子当玩具，被株洲市天元区检察院以涉嫌非法持有枪支罪提起公诉；
2016年，天津老太赵春华摆气球射击摊，被天津市河北区人民检察院以非法持有枪支罪逮捕并提起公诉，河北区人民法院一审判处赵春华有期徒刑3年6个月；赵春华不服一审判决提出上诉，天津市第一中级人民法院在社会舆论压力下，二审改判赵春华有期徒刑3年，缓刑3年；
2015年，福建男子达明磊因网购仿真枪，被泉州市人民检察院以走私武器罪提起公诉。泉州市中级人民法院一审判处达明磊无期徒刑。达明磊不服一审判决提出上诉后，福建高院裁定发回重审；
2015年，四川少年刘大蔚通过QQ向台湾卖家网购24支仿真枪，被福建省泉州市人民检察院以走私武器罪提起公诉。案经泉州市中级人民法院和福建省高级人民法院两级法院审理，终审判处刘大蔚无期徒刑。但福建高院又于2016年10月18日作出再审决定；
......
经媒体梳理发现，此前全国各地类似案件已达23起之多，其中17人被判缓刑，3人被判管制，3人被判实刑。
那么，这些玩具枪究竟算不算真正意义上的枪支？枪支的认定标准又是什么？
现行法律的规定
《中华人民共和国刑法》（以下简称《刑法》）第一百二十八条第一款规定：“违反枪支管理规定，非法持有枪支的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑”。但《刑法》并未进一步说明何为“枪支”以及“枪支”的认定标准。
《立法法》第四十五条规定：法律的解释权属于全国人民代表大会常务委员会。法律有以下情形的，由全国人大常委会负责解释：（一）法律的规定需要进一步明确具体含义的；（二）法律制定后出现新的情况，需要明确适用法律依据的。
根据以上规定，无论是解释何为刑法意义上的“枪支”，还是立法制定“枪支”的认定标准，这个权力属于全国人大常委会。但至今全国人大常委会尚未对“枪支”作出解释或说明，同样，最高法、最高检也没有制定相关的司法解释，行政法规也没有对“枪支”的认定标准做过规定。
倒是《中华人民共和国枪支管理法》（以下简称《枪支管理法》）对枪支做了进一步的说明。《枪支管理法》第四十六条规定：“本法所称枪支，是指以火药或者压缩气体等为动力，利用管状器具发射金属弹丸或者其他物质，足以致人伤亡或者丧失知觉的各种枪支”。该条规定了枪支的认定标准要“足以致人伤亡或者丧失知觉”。显然，我国法律层面对枪支的解释还是比较严谨、慎重的。
按照以上法律规定，玩具枪、打气球的枪都是很难被认定为刑法意义上“枪支”的，因为玩具枪、打气球的枪显然不“足以致人伤亡或者丧失知觉”。
那么，背景介绍里若干被判处刑罚的案例又是怎么回事呢？
原来，2010年公安部颁布的《公安机关涉案枪支弹药性能鉴定工作规定》第三条第三项规定：“对不能发射制式弹药的非制式枪支，按照《枪支致伤力的法庭科学鉴定判据》（GA/T 718—2007）的规定，当所发射弹丸的枪口比动能大于等于1.8焦耳/平方厘米时，一律认定为枪支”。
《枪支致伤力的法庭科学鉴定判据》3.2规定，未造成人员伤亡的非制式枪支，致伤力判据为枪口比动能大于或等于1.8焦耳/平方厘米。该规定作为枪支的认定标准被沿用至今。
大于或等于1.8焦耳/平方厘米是个什么概念呢？大致形容一下，击打乒乓球的力量就可达到2焦耳/平方厘米以上。
基于现行枪支认定标准而产生的问题
公安部下发的《公安机关涉案枪支弹药性能鉴定工作规定》及《枪支致伤力的法庭科学鉴定判据》，严格说属于公安部内部文件，连规章都算不上。但就是这些连规章都算不上的内部文件，却直接导致一些人被定罪判刑。
公安部的内部文件将比动能达到1.8焦耳/平方厘米的玩具枪、仿真枪认定为刑法意义上的枪支，是对枪支概念的修改，扩大了涉枪犯罪的刑事处罚范围。
严格控制枪支无疑是正确的，但不宜人为地制造高压线，过度放低公民入罪的门槛，扩大刑法的规制范围，从而背离刑法谦抑原则，使刑罚泛滥化。
在中国，玩具枪比比皆是，气球射击摊也成为人们闲暇之余的一种娱乐方式。按照公安部的枪支认定标准，绝大多数老百姓都意识不到自己手里的玩具枪竟然成了刑法意义上的枪支。刑法如果惩罚了在公众认知上都不认为是犯罪的行为，这种法律就太苛刻了，不仅难以收到好的社会效果，还容易让大家无所适从，甚至引起某种社会混乱。
“假枪真罪首案”第一人王国其曾做过试验，他用自己买卖的玩具枪打自己，“最多就是红一点点，有点痛，都不至于流血”。既然玩具枪不能射伤人的皮肤，连表皮伤都无法造成，当然不能称之为“足以致人伤亡或丧失知觉”。这种把玩具枪与枪支划等号的逻辑，很难让民众从心理上接受。
《中华人民共和国立法法》（以下简称《立法法》）第八条第四项规定：犯罪和刑罚，只能制定法律。《立法法》第八条第五项规定：对公民政治权利的剥夺、限制人身自由的强制措施和处罚，只能制定法律。《立法法》第十条规定：“本法第八条规定的事项尚未制定法律的，全国人民代表大会及其常务委员会有权作出决定，授权国务院可以根据实际需要，对其中的部分事项先制定行政法规，但是有关犯罪和刑罚、对公民政治权利的剥夺和限制人身自由的强制措施和处罚、司法制度等事项除外”。这说明涉及犯罪和刑罚、限制人身自由的强制措施和处罚，只能制定法律，即使是国务院的行政法规也不得越权。
建议
国家部委机关制定涉及犯罪和刑罚、对公民政治权利的剥夺和限制人身自由的强制措施和处罚的规范性文件，应当严格依照《立法法》的规定，规范制定程序。有关部委应当先将有关规范性文件报国务院审核，而后由国务院依照法律规定提交给立法机关制定法律。没有严格依照法律规定程序出台的内部文件或规章，不得作为人民法院、人民检察院办理刑事案件的参照或参考性文件。
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