无辜者计划刑辩沙龙第2期丨徐昕、李长青等: 刑事案件二审开庭及争取策略
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刑事案件二审开庭及争取策略
无辜者计划刑辩沙龙第2期
作者：徐昕、李长青等
来源：作者赐稿 2017年3月9日
无辜者计划刑辩沙龙第1期
博百家之长，论刑辩之道。无辜者计划微信群将定期组织刑辩研讨，由律师提出研讨主题，初定半月一次，本次研讨主题为：刑事案件二审开庭。
研讨主要参与律师：徐昕、李长青、邓学平、曾维昶、李耀辉、刘金滨、胡贵云、刘文华、王飞、庞琨、王鹏、金宏伟、封顶、吴国阜、杨学林、丁锡魁、毛立新、姜建高。
一、问题的提出
徐昕：衡阳周跃飞等涉黑案、贵州颜福兵等涉黑案，我们很多律师坚决要求开庭，但法院不同意，不过量刑也作了大幅降低。最近，我接了浙江省湖州市中级法院二审的李世华案，家人和原审律师特别担心二审不开庭审理，我说必须坚决要求开庭，为此我将采取一切可使用的合法手段。经会见、阅卷、收集证据和认真研究，我认同原一审律师的无罪辩护。那天，会见五小时，李世华多次流泪喊冤，拉着我不让走。李世华原任湖州市政府副秘书长、矿治办主任，铁腕治污，关闭76家污染超标矿山，得罪了太多人，据其所述，其中有某常委、某反贪局长亲戚的矿山，大概这是他遭罪的真实原因。
刑事案件二审开庭问题，值得研讨，请各位律师发表高见。
李长青：南京吴娟案，因为吴娟对一审认定事实和证据不服，我上周三向南京中院法官李涛邮寄了二审开庭申请书。今天接到该院书记员的电话，跟我要辩护词。我问你们这是不准备开庭了？回答说法官是这个意思。法律规定被告人不服事实和证据应当开庭，南京中院你们怎么理解这条规定的呢？
邓学平：民事案子二审都开庭，反倒刑事案子二审，法院经常不开庭。没道理。刑诉法下次修改，一定要规定二审必须开庭，除非当事人及辩护人同意不开庭。我代理过一起死缓的案件，河南高院二审不开庭，直接裁定维持。
曾维昶：法院刑事案件二审不开庭的原因之一是被告人不在二审法院所在地，怕麻烦。
李耀辉：刑诉法对这种长期普遍存在的二审不开庭情况做了规定，但就是不按照法律来。甚至有的无期徒刑以上案件也不开庭。这可能跟二审法院机械办案有关系，书面办公室作业，看不懂就发回，看明白了，认为事实与证据没有问题就维持。
有个案子给石家庄市中院询问案件进展情况，被告知二审不开庭，遂追问理由，给出的回答是二审都不开庭，我在电话一头宣告法律规定，另一头却说以这种理由的开庭的话所有案件不都开庭了，本来2012年新刑诉法扩大了二审开庭范围，却在实践中被异化为“不开庭审理为原则，开庭审理为例外”，所谓的二审开庭审理变成了一种可望而不可及的乌托邦，刑诉法规定的二审应当开庭的规定有效实施，必将成为一种“神话”。
二、二审争取开庭的策略
胡贵云：如果二审才接受委托的案件，为了能争取开庭审理，我会做以下工作：一是提交新的证据，申请证人出庭，要求重新鉴定等；二是控告二审法院法官；三是就卷宗材料里反映出的其他违法犯罪行为进行举报控告，这类型的材料直接向省市两级多个部门递交，效果不错的。我办理的一个诈骗案，一审判处十四年半，二审介入后，我就卷宗材料里反应出来的介绍贿赂、行贿等违法犯罪行为进行举报，前几天开庭了，出庭检察员与二审辩护人的观点高度一致。
在使用第三种方法进行控告的时候，要让法院知道有这样一份控告。邮寄举报控告信，不能忽略一个部门：组织部。体制内的人都希望有发展前途，是否能发展决定权大多在组织部，一旦它那有了举报控告信，相当于有了不良备案。另，被举报人的单位要投递多封（名单可网搜），这样就可以找到他的潜在竞争对手，自然就会找到帮我们的人。
刘金滨：胡贵云律师，你这也是死磕法呀。
刘文华：1、二审不开庭，导致刑事二审沦为法律审，而不是事实审。开庭的意义在于方便查明案情。庭审的抗辩发问，以及亲自问审的现场感，在发现案件事实上，大大优于书面审理。如果二审不开庭，查明案情的效果大为减弱，只能勉强维持法律审查的效果。
2、刑案二审开庭的成本大大高于民事二审，法院、检察院为了节约成本，经常性不开庭，实际上是将自由、生命的价值放在不如财产的位置。二审法院亲临羁押地开庭，或者将上诉人从羁押处提到法庭，这当中司法资源消耗大，司法资源本质上是个财产问题。但面对生命与自由，这些成本是不能太过节约的。因为自由生命高于一切。
3、问题主要出在立法上，刑事诉讼法给了法院开庭的选择权。相反，作为被告人，作为公权力面前的羔羊，却没有开庭的选择权。被告人，作为国家公民，在面临生命与自由的追诉时，理应有权要求国家给他一个正式的庭审。就像在国外，刑事被告人有权要求陪审团审理一样。刑事被告人有权要求陪审团审理，在诸多国家的宪法里有明文规定。在我们国家，刑事被告人，竟然无权自主启动一个正式的二审开庭。
李耀辉：1996年刑诉法规定二审开庭审理为原则，不开庭为例外，结果实践中大部分案件到了二审依然不开庭，造成程序正义无从追求，实体正义难以保障，2012年迎来了刑诉法修改，扩大了二审开庭审理范围，立法上保障了程序正义和实体正义，我对这条法律的修改大加赞赏，结果被束之高阁，变成了一种可望而不可及的乌托邦。可以针对二审不开庭的情况，商量对策，我在代理二审时，基本都会提交开庭审理申请书，但基本都不理会。
王飞：二审不同意开庭时，一定要坚持控告法官，甚至要求其回避，我在武汉的一个案件，就搞成功了。死刑案件不开庭，真不可想象。我的经验是遇到确实有问题的案件，如果二审法院不开庭，我就会没完没了跟它死磕，直到开庭。
刘文华：控告回避值得推荐。理论上也可以申请检察院监督，但检察院也不喜欢派人开庭，所以申请检察院监督，效果可想而知。
庞琨：现在法官也精了，不说开不开庭，光让交辩护词，说交过来再定开不开庭，交了后不声不响判了。法官一般认为死刑立即执行才是必须要开庭的。
李耀辉：死磕万一稀里糊涂出判了怎么办，他一让交辩护词，十有八九不开庭了。
李长青：看来我也要控告一下法官了。罪名是玩忽职守？
王飞：开庭这个程序权利必须要捍卫，不开庭维持的概率非常高。我代理了一个前北大方正高管的职务犯罪的申诉案，主要靠证人证言定案，而且证人证言自相矛盾的很严重，一二审时请的湖北律师，还是省律师协会的会长、副会长，律师费花了几百万，都做无罪辩护，但不注重程序权利，不坚持要求证人出庭，最后重判二十年。现在申诉难上加难。我们代理刑事案件，一定要坚持程序内的权利，不要把工作留给申诉。遇到法官要辩护词时，都要求他必须先把是否开庭的问题明确了以后再说，不会按他的要求提交，上次有个法官为此还说要投诉我，我也没搭理他，后来看我要求很坚决，就开庭了。刑诉法解释把刑诉法的死刑限缩为死刑立即执行了。
王鹏：二审不开庭很普遍，我邮寄了开庭申请，无奈最后邮寄辩护意见，二审还是驳回了。
庞琨：我以前一个案件在广东一个市中院，我写了一份开庭要求，没有交辩护词，最后庭也不开，直接把我的开庭要求认为是我的辩护意见，裁定驳回了，气死人。
金宏伟：法官投诉没啥，烦的是当事人投诉。有一次我要求二审开庭，不交材料，结果法官作做了当事人工作，当事人说我不交材料是耽误辩护。气得我无话可说。
王飞：你在跟法官死磕前，一定要取得当事人的充分信任和支持，无论谁来挑拨都没用。在申请法官回避、控告法官之前都会先去会见，取得其同意，做笔录。
封顶：二审不开庭的一个重要的原因是中国的刑事案件定谳前羁押率过高有关。不破这个魔咒，难有根本改观。
吴国阜：没招。碰运气。我在厦门中院、龙岩中院、泉州中院、福建高院的二审案件都开庭了。漳州中院一个二审案件，一再要求提交辩护词，我们没有照办，最终还是不开庭，直接减少八个月，一审判处二年八个月。
杨学林：针对二审不开庭，要死磕：提交大量新证据，申请大量证人出庭，要求重新鉴定，让被告人写信强烈要求开庭，甚至于申请法官回避，网络揭露，等等。
徐昕：衡阳黑社会案，贵州颜福兵案，我们就是这么做的，但最终还是没有成功，不开庭，但直接减少了罪名和刑期，坚持是有效果的。
丁锡魁：很多案件应该二审开庭但是不开，特别是人权案件，我做的杭州的吕耿松案，沈阳的姜立军案！夏霖案二审也可能不开庭，他们不讲任何事实与理由。一般的刑事案件，二审也不开庭。实践中，二审不开庭是原则，开庭反而成了例外！正好与法律规定相反。
金宏伟：开庭这种事确实很重要。这几天看了三个版本的《法医学》，下载了几十篇论文，最终体现在文章中只用到了几百字。。其实，如果刑事案件能够开庭审理，让专家站到证人席，何需我费这么大劲啊。
毛立新：不开庭也可以请专家辅助人给法庭提交一个书面意见。反正都是供法庭参考，不开庭也一样可以提交，当然还是尽量要争取开庭，不开庭的话，说明法庭已提前认定事实清楚、证据确实充分，结局大多是维持。
丁锡魁：一二审法院的关系没有按照审判原理配置，是二审不开庭的制度根源，也没有按照法律规定运行一二审程序。
徐昕：案件请示制度，让两审终审制形同虚设。
三、不开庭，无正义：二审应当开庭
徐昕：以下内容选自我在周跃飞暨衡阳周氏家族涉黑案中的二审辩护词《为开庭而斗争，是法治的悲剧》。
（一）本案必须开庭审理
1、上诉人对事实、证据有强烈异议，影响定罪量刑，开庭审理是法定要求
《刑事诉讼法》第223条第1款第1项规定：“第二审人民法院对于下列案件，应当组成合议庭，开庭审理：（一）被告人、自诉人及其法定代理人对第一审认定的事实、证据提出异议，可能影响定罪量刑的上诉案件……”上诉人周跃飞自始至终对涉黑的指控完全否认，一审认定的事实和证据争议极大，事关罪与非罪，根据上述法律规定，若不开庭审理，二审法院涉嫌程序违法。且检方诸多指控荒唐可笑，如果二审不通过开庭澄清，也将会酿成共和国司法史上的笑话。
2、开庭审理是启动非法证据排除的要求
本案侦查阶段存在大面积的惨烈的刑讯逼供，周武文手腕溃烂的照片至今让我心有余悸。一审法院对触目惊心的非法证据视而不见，不启动排非程序，导致大量非法证据成为定案根据。二审应当开庭，查验这些证据的合法性。
3、辩方提交新证据要求必须开庭审理
二审阶段，辩方提交了新证据。一审中辩方提交的大量新证据，法院未予评价，也应视为新证据，在二审中予以质证和评判。只有通过开庭审理，对新证据进行举证、质证，方符合程序正义的要求。
4、开庭审理是律师履行辩护职责的必要条件
多位律师在二审阶段才介入本案，如果要求律师不亲历法庭审理就提交书面辩护意见，实在是强人所难，既是对当事人的严重不负责任，也是对律师执业道德的亵渎。《人民日报》曾刊文《律师的战场应在法庭》，我非常赞成，但如果法院连开庭的机会都不给，律师如何发挥辩护职能？
（二）书面审理并非真正的司法程序
1、书面审理本质上是一种行政审查程序
书面审理本质上是一种行政审查程序，而不是真正的司法程序，不是真正意义上的“审理”。它是中世纪欧洲盛行的审理模式，与现代法治所要求的直接、言辞原则相背离。即便在中国古代，司法官员断案决狱亦需亲临听讼，“两造具备，师听五辞”，然后才能判断是非曲直。“听取他方陈述”则是古罗马流传下来的法谚。法官要剥脱一个人的财产、自由乃至生命，竟然不让当事人和律师在法庭上公开质证和辩护，这是不公正不人道的。
2、书面审理是秘密审理，无法保障司法公信力
书面审理是秘密审理，即便法官通过阅卷、提审做了大量工作，也难以打消当事人、辩护人和公众的疑虑，甚至让人怀疑是否阅卷。书面审理产生的判决会给法院和法官本人带来不好的联想：不敢开庭，秘密审理，偷偷摸摸，是不是有暗箱操作？是不是有见不得光的交易？是不是有领导干预甚至早已拍板决定结果？
3、书面审理侵害了当事人和律师的诉讼权利
本案周跃飞等上诉人对涉黑的指控坚决否认，辩护人坚决作无罪辩护，上诉人和辩护人强烈要求开庭，希望在法庭上公开申辩，这是上诉人和辩护人的诉讼权利，是其最基本的程序利益，理应得到保障，否则便侵犯了当事人的基本程序保障权，也损害了律师的辩护权。通过书面审理，哪怕给周跃飞减刑一半，他也不会服判；通过开庭审理，上诉人公开和充分地自我辩护，会感受到权利受到尊重。
（三）开庭审理应成为二审之常态
1、开庭审理才是真正意义上的审理
亲历听讼是审判的核心，只有通过开庭审理，法官才能形成接近正确的心证。开庭审理给了当事人公开申辩、宣泄不满的机会，体现了程序正义。开庭审理体现程序的“作茧自缚”功能，有利于约束程序的参与者，程序的复杂性也会使人形成案件是经过慎重考虑的感受，因此对裁判结果更为信服。
2、开庭审理是对法官的保护
开庭审理可以让当事人和公众看到司法公正，正义不仅要实现，还要以看得见的方式实现。开庭审理可以将法官的艰辛工作、精心准备呈现出来，公众可以看到法官的业务素质高、主持审判活动的文明，自然会增进对审判结果的认可度，使得法官和法院免受不公正的指责和恶意的揣测。
3、开庭审理是查明事实真相的最好方法
查明事实真相是诉讼参与人的共同愿望，只有通过开庭审理、两造对抗，经过充分的质证、辩论，才能驱散假象，接近真实。因此，所有的诉讼参与人其实是在协助法官完成查明事实真相的庭审任务，这难道不比法官单打独斗、辛苦阅卷的书面审效率更高、结果更可靠吗？就本案而言，二审开庭并不会花费太多时间，浪费多少资源，开庭三天，抵得上法官阅卷半年。退一步讲，相较于上诉人极有可能要丧失的人身自由，法院“麻烦”一点又算得了什么？保障人权是刑事诉讼的基本理念，所有的制度障碍都应该为保障人权让步。
4、开庭审理是司法改革的方向
当今，中央极力倡导以审判为中心的司法改革，公开开庭审理就是最重要的方面。公开促公正，公正促公信。提高司法公信力不是一朝一夕能实现的，上诉人和辩护人一直在恳求和期待湖南高院推动本案的开庭审理，落实以审判为中心的诉讼制度。许多人说，开庭不过是走过场，但如今连走过场的机会都不给上诉人，实在有违审判公开和以审判为中心的司法改革潮流。
学术界大力呼吁三审终审，但二审都不开庭，两审终审制都形同虚设，呼吁三审有何必要？今后，我将以衡阳周氏家族案为例，呼吁修改《刑事诉讼法》有关二审开庭的规定，只要上诉人或辩护人进行无罪辩护，或要求开庭，二审法院就必须开庭审理。
姜建高：二审不开庭审理，我的观点：
一是一审判决之前已经汇报，上下沟通和交流，故二审不开庭了。这其实反映了司法实务中行政管理行政手段，不是真实的司法审理，不是真实的法官审理，法庭审理和法院审理。
二是二审不开庭审理反映的是权力审理，不是真实的法庭依法审理和法院依法审理，不管案件事实内容怎么样？领导定案，领导说了算。开庭不开庭审理经办案件的法官说了不算。
三是徐昕老师后面补充的内容不仅仅是针对自己办理的案件，已经是在说二审不开庭审判带来的不公正性，对所有上诉案件请求开庭审理的上诉人和辩护人是不公正的，也是在公开损害法院、法官的形象和信誉。说的很好。
四是二审不公开审理各地都不一样，在宁波市中级人民法院，我经办的案件中二审都开庭审理。故二审不开庭审理思维与地域思维也有关，与所谓的权力干预和所谓的不同的领导有关。
五是二审不开庭审理必须对刑诉法进行修改，让各地法院统一起来，才能够改变目前的状态。故徐昕老师组织的讨论具有积极意义。尤其是经受了和正在经受痛苦折磨的死去活来的冤假错案当事人和当事人的家属！
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