蓟门决策丨陈永生：判决文本否定了判决结论—— 于欢完全构成正当防卫!
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作者：陈永生，北京大学法学院教授
来源: 蓟门决策 2017-03-31
编者按：
在2017年3月30日下午中国政法大学蓟门决策论坛(主题:聚焦于欢刺死辱母讨债者案一一欺凌危险下的警察义务与正当防卫认定的司法偏差)上，北大法学院陈永生教授等人细致分析了于欢案一审判决书原文，指出判决书所载证人证言描述得很清楚，于欢是在被按在沙发上殴打时奋起反击的。逼债的十一个人都不是债主，而于欢更不是债务人(估且不论已被限制人身自由数小时不准出入、起坐一节)。很多专家判断正当防卫完全成立，且并未过当(判决书原文证人证言:"杜三说了几句就开始骂上了，还站在茶几北边脱下来裤子，脱到大腿根儿前了。过了一会儿派出所的民警就来了，女老板和她儿子想跟着民警出去，我们这边的人怕他们跑了，拦住他俩了。我们把女老板的儿子摁在了一个长沙发上。后来女老板的儿子不知道从那里拿的刀子说：“别过来，都别过来，过来攮死恁。”杜三往前凑过去，我看见那个小子拿着刀子朝杜三正面攮了一下"。)
陈永生：判决文本否定了判决结论—— 于欢完全构成正当防卫!
【蓟门决策】第105期：正当防卫司法标准的偏差与矫正 ——反思于欢刺死辱母者案
时间：2017年3月30日（周四）14：00~16：30
地点：中国政法大学学院路校区科研楼B209会议室
主办：蓟门智库
中国政法大学公共决策研究中心
协办：新浪微博
南方都市报
北京市泽博律师事务所
北京市汉鼎联合律师事务所
发言嘉宾：陈永生，北京大学法学院教授
很高兴有今天这样的机会表达我对此案件的看法，我想谈三个问题：第一个问题，我仔细看了一审的判决书，尤其是后面所有的证据。第一点，一审法院表现的非常不公正，在事实认定部分，对有利于于欢的事实一个都没有说，而这些事实直接影响对于欢行为是否构成正当防卫的认定。法官应该是公正的，判决当中应该体现对被告不利的事实，也应该体现对被告有利的事实。但本案的证据能够证实对于欢有利的三项重大事实都没有表述：一是他们追讨的是高利贷债务，而判决书直接把起诉书里内容拷贝过来，说是索债，高利贷不受法律保护，这和一般的索要合法债务性质是不同的。二是有大量证据证明在讨债过程中对于欢和他的母亲进行了侮辱，比如抽打于欢的脸，要求于欢叫他叔叔，把于欢的鞋子脱下来要求他妈妈闻，这都是有证据证实的。唯一有一点争议，这两天被左派大力攻击的，《南方周末》报道的是把生殖器拿出来往于欢妈妈脸上蹭，现在说只是拿出来。这一点我承认，拿出来有证据证实，是否蹭了没有证据证实了，不能说没有。当中存在侮辱和大量的威胁行为有证据证实，但是一字未提。三是判决书后面的证据部分，有充分的证据证明于欢是在被摁在沙发上遭受殴打时拿刀反击，这有充分的证据证明，殴打的时候是11个黑社会人员殴打，拿刀子捅，而且于欢点到为止，于欢对每人就一下，没有两下。对被告有利的事实，至少这三大关键事实判决书一句话没说，判决书基本上把起诉书照搬过来加了几个字，这是严重不公的。
第二，于欢完全符合正当防卫的时间条件，具备紧迫性、急迫性，而不是一审判决书所说的没有紧迫性。于欢在警察出门时想往外冲，讨债的把他拉回来，摁在沙发上殴打，他反击，反击之前进行了警告。
下面我说一下有哪些证据。首先是鉴定结论，于欢身上受伤了，证据6，伤者于欢左颈部可见一横行表皮剥脱为1.1厘米，结痂。前面对于欢没有颈部，打颈部是他想往外逃把他拉回来。现在瘀血出现在肩部和颈部，摁在沙发上打，这可不可以反击，有没有紧迫性？显然是有的。其次有很多的证人证言。
下面是于欢妈妈苏银霞的陈述，民警到门厅外边问怎么回事，我和我儿子当时想跟到门外边去，对方那些人不让我们出去，就开始在接待室里打我和我儿子，对方四五个人让我儿子坐那个沙发上，我儿子不坐。他们就打我儿子，我儿子就拿了一把水果刀把对方三四个人捅伤。
还有刘付昌的证言，“我跑到办公楼里面，看见接待室里面那伙要账的人围着于欢，有人打拿椅子打于欢，于欢一直往后往南退，退到一个桌子跟前，我发现于欢手里多了一个发亮的水果刀朝围着他的那几个挥舞。我就跑到接待室的门口，我一进屋，一男的一拳打在我左眼上，派出所的民警让苏银霞、于欢和我到派出所去了。”那11个人牛高马大的。一般人都会怕，一股杀气。
还有李忠的证言，“派出所的民警出来门准备走呢，这时于欢要往外冲，我们几个人不让他走，让他坐回屋里去。我听见于欢大声喊起来，你们谁也别过来，过来，我弄死你。我扭头一看，于欢手里拿着一把刀子在接待室东南角那里站着大声咋呼着。”你不过来我不捅，你过来我就捅了，最后肯定是过去了。姓杜的肯定第一个冲上去，因为刀口最深。
还有郭彦刚的证言，我们让于欢坐沙发上，于欢不坐。他走到办公桌南边那里去了。我们几个人也跟着过去了。于欢当时面朝北，我和杜志浩、严建军、"大贺"从他北边往南边走。然后我看见于欢拿出一把刀子捅了一人一刀。我一看他拿着刀子杀人呢，我扭身往北跑，于欢一下子抓住我后领子了，捅了我后背一刀，于欢嘴里当时还说"弄死你"。
还有于欢的供述：2016年4月14日下午3点左右的时候，有人来厂子里要账，我和我妈妈去哪里他们都跟着，还不停的骂我妈妈，晚上我们在餐厅里吃饭，他们就在屋外边守着。到了晚上9点多，他们强行把我们带到公司一楼接待室，他们嚷嚷着让我妈妈还钱，骂我妈妈，啥难听骂啥。后来，进来一个下巴留着小胡子，长头发，穿白色半袖的人（即被害人杜志浩），这个人进来吓唬我妈妈跟我，然后脱掉裤子，露着下体，马金栋等人就劝阻这个人，后来那个留小胡子的人继续让我妈妈还钱，并且辱骂我妈妈和我，还把我的鞋脱下来，搧了我一巴掌。这时，派出所的民警到了，派出所的人劝说别打架，之后就去外面了解情况了。其他人让我坐到沙发上，我不配合，有一个人就扣住我的脖子把我往接待室带，我不愿意动，他们就开始打我了。我就从桌子上拿刀子朝着他们指了指，说别过来。结果，他们过来还是继续打我，我就拿刀子冲围着我的人肚子上攘了一刀，一共攘了几个人记不清了，不是两个就是三个。我攘了他们以后，派出所的人又进屋了，制止了以后的行动，就把我带来派出所来了。他是相当的谨慎，说实话我可能没有于欢的谨慎。
这是第一，被打的情况下反击，符合正当防卫的条件。
第二，于欢和他母亲已经被长时间控制，控制接近6个小时，而且中间进行了令人发指的侮辱和威胁。这个行为已经构成非法拘禁罪。在警察到来以后，非法拘禁状态没有解除，他们母子俩想出去的时候被拉回来了，非法拘禁没有结束，这个非法拘禁也可以进行正当防卫。
第三点，他们在非法拘禁过程中进行了令人发指的侮辱和威胁，虽然这个侮辱和威胁行为已经结束，但在警察走后如果不能摆脱控制，这个家伙还可不可能继续侮辱和威胁？完全可能，而且可能会变本加厉，你们不是把警察找来了吗？又怎么样？不法侵害已经开始，不法侵害再防卫来不及的时候可以提前，比如入室盗窃，把柔弱女子往下摁的时候，女人这时候再防卫，不能这么要求，因为来不及，入室了就可以防卫了。显然，这11个黑社会人员再次实施侮辱，于欢用刀子，没有刀子来不及，如果拿可恶的东西往他妈嘴里塞的时候，于欢来不及。
第四，在工厂里待了6个小时，而且在办公楼里正门烧烤、喝酒、嚷嚷，这已经严重扰乱了工厂正常的工作秩序，已经构成《刑法》290条举重扰乱公共场所秩序罪，这也可以进行正当防卫。所以于欢正当防卫的理由有四项，第一项绝对充足，没有任何争议。这是第二点，具有防卫的紧迫性、急迫性别。
第三部分，没有过当。杜志浩死亡自己有重大过错，重伤以后自己开车去医院，正常做法应该是打120，往上面一趟去医院。但他自己开车去，在医院门口吵了半天，然后才进行抢救。自己有重大过错。对于欢本人来说是正当防卫，点到为止，捅的是下腹，而不是上腹，于欢留有余地。杜志浩死亡与自己拖延治疗有关系。就于欢本人而言想造成伤害，但杜志浩竟然如此勇敢，在被捅了一刀情况下自己开车到医院去，在医院门口和人争执半天，然后去医院治疗，这是意外事件，于欢应该承担的是重伤责任。
那么于欢在当时情况下有没有必要造成重伤，是否造成重伤才足以制止，造成轻伤可不可以？答案是不可以。如果造成轻伤，被捅的人有能力，打架是相互不断升级，如果没有一刀制止，对方肯定会用更强大的力量反击，要想有效的制止，于欢打击力度必须达到一定力度，使打的人丧失返还的能力。对方有11个人，不仅能够使打的人没有反抗能力，而且对其他人有震慑力，没有震慑力，你打不过来。而且面对11个人和1个人反抗不同，对方人多，需要的力度就越大。其次对一般人进行反抗和对黑社会分子进行反抗不同，黑社会有四大体征，其中第三大特征是手段暴力性，所以对11个黑社会人反击力度显然比一般人反击的力度要大，所以我认为于欢的防卫力度没有问题，正当防卫，应该无罪释放。
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