2016年垄断民事案件评述 ｜ 中法评
任清
作者简介
北京市环球律师事务所合伙人、律师，北京仲裁委员会仲裁员、上海国际经济贸易仲裁委员会仲裁员、重庆仲裁委员会仲裁员，中国法学会WTO法研究会常务理事。
目次
一、前言
二、滥用市场支配地位
三、垄断协议
四、管辖权异议
五、垄断之诉与其他诉讼的关系
六、结语与展望
随着反垄断法日益深入人心，特别是随着近几年来反垄断行政执法案件的积累，相关垄断行为的受害者，不管是下游经销商、其他经营者还是消费者，通过诉讼维护权益的意愿和信心有所增强。2017年新年伊始，苹果公司在北京知识产权法院状告高通公司滥用市场支配地位，索赔10亿元人民币，或许预示着2017年将成为反垄断民事诉讼的“大年”。
2016年，中国各级法院审结了14起滥用支配地位案件和5起垄断协议案件。本文全面回顾了法院在这些案件中的裁判观点，并对转售价格维持协议是否违法、反垄断执法机构的《处罚决定书》在民事诉讼中的证据作用以及垄断民事纠纷是否具有可仲裁性等问题提出几点评论意见。
前言
2016年，中国反垄断民事诉讼略显平淡。一是案件数量不多，全国法院共就18起垄断民事纠纷案件作出20份判决或裁定，其中判决书仅5份。[1]二是缺乏像“华为诉IDC案”、 “360诉腾讯案”一样的“惊世大案”。但2016年的垄断民事案件也具有一些突出特点，部分案件的裁判观点或者具有重要参考价值，或者引发了热烈讨论甚至批评，值得认真梳理。
从审判程序来看，最高法院再审了2起案件，显示出最高法院加强垄断判决审判监督、统一裁判尺度的努力。
从地域来看，广东和北京两省市审理的案件数量最多，分别为5起和4起，占到案件总数的一半，约20个省市的案件数量为零。地域分布很不均衡。
从案由看，呈现出多样化特点。14起案件为滥用市场支配地位案件，所涉及的具体滥用行为包括不公平高价、限定交易、捆绑交易、拒绝交易；5起案件为垄断协议案件，其中纵向3起，横向2起；在1起案件中，原告还指控被告违反了《反垄断法》第20条关于经营者集中的规定。
从结果看，原告最终胜诉的仅有1起案件，即最高法院再审的吴小秦诉陕西广电案；而管辖权异议多发（6起）、原告频繁撤回起诉（6起），也值得思考。
下文分别从滥用市场支配地位、垄断协议、管辖权异议、垄断纠纷与其他纠纷的关系等几个方面，对2016年垄断民事案件的裁判要旨进行梳理和评析。
滥用市场支配地位
（一）市场支配地位认定
在“长沙真善美公司诉宁波公牛电器公司案”[2]中，最高法院认为，该案的相关市场并非原告所主张的长沙地区公牛开关市场。
首先，从“日常生活经验”可知，市场上明显存在着与公牛品牌相竞争且具有较为紧密替代关系的其他开关产品，故涉案相关商品市场不应为公牛开关市场。
其次，在原告的相关商品市场主张已不成立的情形下，无需进一步界定相关地域市场。最后，即使假定最小相关市场为长沙市开关插座市场，则原告也未提交宁波公牛公司在该相关市场的市场份额等相关证据，以证明后者在该相关市场上具有支配地位。
在“杨志勇诉中国移动公司案”[3]中，上海知识产权法院认定，原告未能证明中国移动在相关市场具有市场支配地位。在移动通信服务市场领域，国内的通信运营商中除了中国移动外还有中国联通、中国电信，而被告中国移动上海公司也提供了多款套餐供用户选择，因此被告在相关市场上并无控制价格进而获得高额垄断利润的能力。
在“吴小秦诉陕西广电网络公司案”中，鉴于陕西广电网络公司系陕西境内唯一合法经营有线电视传输业务的经营者、陕西省内唯一电视节目集中播控者，最高法院（以及一、二审法院）很快认定其在有线电视传输市场中具有支配地位。
（二）搭售认定
在“吴小秦诉陕西广电网络公司案” [4]中，在认定被告将数字电视基本收视节目和数字电视付费节目捆绑在一起作为套餐销售之后，最高法院认为，基本收视维护费和付费节目费属于两项单独的服务，广电网络未证明将两项服务一起提供符合交易习惯，亦无证据证明分开收费会损害该两种服务的性能和使用价值，广电网络更未对前述行为说明其正当理由，因此改判陕西广电网络构成无正当理由搭售商品。
（三）“不公平高价”认定
在“杨志勇诉中国移动公司案”中，原告杨志勇起诉称，被告中国移动公司收取月租费、收取国内漫游费、电话计费采用过秒进分方法、按照0.39元/分钟收通话费等四项行为分别构成《反垄断法》禁止的“以不公平的高价销售商品”行为。[5]上海知识产权法院认为，原告未能提供相应证据予以证明。
关于0.39元/分钟的通话费，法院认为，被告提供了多款套餐供用户选择，相应的每分钟电话费也从0.1元至0.39元不等，原告完全可以选择其他套餐。
关于收取月租费、国内漫游费的收费标准是否过高以及与运营成本之间是否存在合理的关联，法院认为，原告需要提交一定的证据对被告的运营成本与利润情况以及合理利润水平应是多少加以证明。随着网络技术的进步，运营商的成本与利润核算、各地分公司之间的利润和成本分配本身是一件非常复杂的事情，需要大量的市场证据予以证明。
关于“过秒进分法”计费方式，法院认为，该方式为行业主管部门所认可，而原告没有证据证明在移动通信中是以秒计算费用还是以分计算费用在利用经营成本方面更为经济有效，以及这种计费方式是否会对市场竞争秩序产生负面影响。
（四）简评
上述三起案件给人的突出感受是，举证是滥用市场支配地位案件能否胜诉的关键之一。《最高人民法院关于审理因垄断行为引发的民事纠纷案件应用法律若干问题的规定》（下称《审理垄断案件规定》）第7条对举证责任分配作出如下规定：原告应当对被告在相关市场内具有支配地位和其滥用市场支配地位承担举证责任；被告以其行为具有正当性为由进行抗辩的，应当承担举证责任。
从上述三起案件来看，原告的举证责任较重。尤其是从杨志勇案来看，原告为证明月租费和漫游费的收费标准过高，需要提交证据证明被告的运营成本与利润情况以及合理利润水平应是多少，对于个人消费者而言几乎是不可能完成的任务。同时，从证据来源看，除原、被告提供的证据外，法院还会考虑“日常生活经验”，并重视行业主管部门出具的文件。
垄断协议
（一）限制转售价格并非当然构成垄断协议
在“东莞国昌电器商店诉东莞晟世公司、东莞合时公司案” [6]中，广州市知识产权法院认为，涉案协议虽然含有限制最低转售价格条款，但不属于反垄断法定义的垄断协议。
首先，根据生活常识，东莞市空调电器市场除了国外品牌，还存在多个与格力品牌实力相当的国内品牌。被告提供的格力空调参与促销活动等证据可证明东莞地区空调电器市场竞争充分，格力品牌并未占据市场支配地位；即使格力空调品牌限定最低销售价格，消费者完全可替代选择其他同类品牌。同时也无证据显示空调产品关联产业的竞争关系会因格力空调的销售限价而有所影响。因此，三方协议没有产生排除、限制竞争的效果。
其次，被告限定最低销售价格的行为也许限制了经销商之间在同一空调品牌内部的价格竞争，但原告与其他经销商仍然可以在售前宣传、售中促销和售后服务等多方面进行竞争。
（二）行政处罚决定在垄断民事诉讼中的证据作用
在“田军伟诉家乐福和雅培公司案” [7]中，原告田军伟所依赖的主要证据是国家发改委于2013年9月对雅培公司作出《处罚决定书》，该《处罚决定书》认定雅培公司自2011年以来通过合同等方式固定经销商向第三人转售奶粉的价格，并构成纵向垄断协议。
北京高院在二审中驳回了田军伟的上诉，理由是：虽然《处罚决定书》能够初步证明雅培公司与其下游经营者存在固定乳粉转售价格的纵向垄断协议，但因该《处罚决定书》中并未明确纵向垄断协议的合同相对方为何主体，故并不能据此直接认定家乐福双井店与雅培公司当然存在纵向垄断协议。
（三）简评
“东莞国昌电器商店诉东莞晟世公司、东莞合时公司案”的判决再次凸显了中国反垄断司法和行政执法在限制转售价格是当然违法还是需要进行效果分析这一问题上一度存在（或许至今仍然存在）的“背离”，引发热议。
沿袭了“北京锐邦涌和诉强生（中国）纵向案”[8]的裁判思路，该判决对纵向垄断协议采取“效果分析”原则，即仅当限制转售价格协议排除、限制相关市场的竞争时才构成垄断协议。
在本案中，法院从东莞地区空调市场竞争充分、格力空调并不具备支配地位出发，认为限价协议既不会限制品牌间的竞争，也不会排除品牌内除价格竞争以外的其他竞争，从而认定其不构成垄断协议。
2016年以及此前的一些行政执法案例对限定最低转售价格则似乎采取了本身违法原则。例如，在上海市物价局对三家海尔电器经销商处罚案[9]、对上汽通用销售公司处罚案[10]等案例中，执法机构在认定当事人达成并实施限价协议之后随即认定其违反了反垄断法。
但值得注意的是，2016年的一些行政执法案例也就限价协议是否具有排除、限制竞争效果进行了单独分析，例如上海市物价局对施乐辉公司的处罚决定书[11]，对限价协议排除、限制品牌内竞争做了分析。尤其值得关注的是，国家发改委在对美敦力公司的处罚决定书[12]中，同时分析了限价协议对品牌内和品牌间竞争的排除、限制影响。行政执法与司法对于限价协议是否构成垄断协议的认定标准是否正在实质上趋于一致，尚需进一步观察。
“田军伟诉家乐福和雅培公司案”的焦点是原告能否凭国家发改委的《处罚决定书》完成举证责任。虽然反垄断民事诉讼不以行政执法为前提，但鉴于在没有相反证据足以推翻的情况下，法院将推定国家机关在其职权范围内制作的文书所记载的事项为真实[13]，在行政执法之后提起民事诉讼，通常能减轻原告的举证负担，提高胜诉把握。
但从本案来看，由于反垄断执法机构的《处罚决定书》不公布与被处罚对象签订价格垄断协议的相对方的信息，原告难以仅凭《处罚决定书》来证明向原告销售商品的特定经销商参与了固定转售价格行为，二是负有进一步的举证责。
由此引出的问题是，在民事诉讼中，原告可否申请反垄断执法机构公开案件相关材料，法院可否向反垄断执法机构调取案件相关材料，或者应原告或法院要求，反垄断执法机构是否可以出具证明材料？
管辖权异议
6起管辖权异议案件可分为两类：一是法院的级别管辖和地域管辖，二是法院与仲裁机构的管辖关系，或者说垄断民事纠纷是否具有可仲裁性。
（一）法院的级别管辖
《审理垄断案件规定》第3条规定：“第一审垄断民事纠纷案件，由省、自治区、直辖市人民政府所在地的市、计划单列市中级人民法院以及最高人民法院指定的中级人民法院管辖。经最高人民法院批准，基层人民法院可以管辖第一审垄断民事纠纷案件。”
此外，根据《最高人民法院关于知识产权法院案件管辖等有关问题的通知》第3条的规定，北京知识产权法院、上海知识产权法院、广州知识产权法院分别管辖北京全市、上海全市和广东全省（深圳除外）的第一审垄断民事案件。
在“东莞国昌电器商店诉东莞晟世公司、东莞合时公司案” [14]中，广东高院认为：本案属垄断民事纠纷，两被告的住所地均在广东省东莞市，因此广州知识产权法院对本案具有管辖权。
在“化州市陈亚旺种养合作社诉化州市食品总公司、化州市杨梅食品公司案”[15]中，茂名中院认为，本案属于滥用市场支配地位纠纷，该法院没有管辖权，裁定不予受理。广东高院二审维持了原裁定。[16]
在“宇龙通信公司诉爱立信公司案”[17]中，爱立信公司提出管辖权异议，深圳中院认为：其作为计划单列市中级人民法院对本案具有管辖权。
在“某甲公司诉某乙公司”案[18]中，原告向山东省曲阜县人民法院起诉，后者裁定将本案移送北京知识产权法院处理。
（二）法院的地域管辖
《审理垄断案件规定》第4条规定：“垄断民事纠纷案件的地域管辖，根据案件具体情况，依照民事诉讼法及相关司法解释有关侵权纠纷、合同纠纷等的管辖规定确定。”关于侵权纠纷的管辖，《民事诉讼法》第28条规定：“因侵权行为提起的诉讼，由侵权行为地或者被告住所地人民法院管辖。”
在“深圳道通公司等诉通用汽车中国公司等四方案”[19]中，通用汽车中国公司等两被告主张，深圳中院对本案无管辖权，理由是：深圳市的唐人车区公司、宝易来公司的两被告虽然住所地位于深圳市，但与原告所指控的侵权行为不具有任何关联性，深圳法院不应依据该并不存在的管辖连接点确定对本案的管辖权。
广东高院认为：原告的部分诉请事项及起诉所依据的事实和理由，系以四被告共同侵权提起本案诉讼。唐人车区等两被告的住所地均在广东省深圳市，原审法院作为被告住所地的中级人民法院，依法对本案拥有管辖权。至于唐人车区等两被告是否实际实施本案被控侵权行为，属于实体审理的范围，在管辖权异议程序审查阶段不作审查。
（三）垄断民事纠纷是否具有可仲裁性
2016年先后有2起案件涉及垄断民事纠纷可否通过仲裁解决的问题，而法院均作出了否定的回答，而以“南京嵩旭公司诉三星中国公司案”的判决[20]更具代表性。[21]
在该案中，原告以三星公司实施了以不合理高价销售产品和强制搭售等垄断行为为由，向南京中院起诉。三星中国公司以其与嵩旭公司已就双方之间任何争议的解决约定了仲裁条款为由，提出管辖权异议。南京中院认为，垄断侵权纠纷属于仲裁法规定的可以仲裁的范围，但涉案两份经销协议对于仲裁机构的约定不明，因此涉案仲裁协议无效。
江苏高院二审认为，垄断民事纠纷不可以仲裁解决。理由包括：
（1）目前我国反垄断执法主要依靠行政执法机关，而最高人民法院在《审理垄断案件规定》中，仅对垄断民事争议通过民事诉讼途径进行私人救济作出规定，并且对管辖法院作出特别限定。
（2）反垄断法具有很强的公共政策性。在我国，由于反垄断法实施时间较短，尚未形成成熟的反垄断执法和司法经验，反垄断的公共政策性是我国考量可仲裁性的重要因素。我国现阶段对能否通过仲裁途径进行垄断纠纷的权利救济尚无法律明确规定，而且至今尚未见垄断纠纷进行仲裁的实践。
（3）本案纠纷涉及公共利益，包括涉及到三星公司与所有经销商之间的销售关系，也直接影响到所有三星公司产品消费者的利益。双方虽约定了仲裁条款，但该约定只是双方之间履行合同发生纠纷时的争议解决方式，不能据此约定确定垄断纠纷应当仲裁解决。
（四）简评
最高人民法院司法解释对于垄断民事案件级别管辖和地域管辖的规定比较清晰。未来就此提出管辖权异议的案件数量或许将有所减少。“深圳道通公司等诉通用汽车中国公司等四方案”涉及的所谓“规避管辖权”问题也与反垄断法无太大关系，而是民事诉讼中的一般性问题。值得重视和进一步探讨的是垄断民事纠纷是否具有可仲裁性。在此，我们也提出一点粗浅看法。
首先，《仲裁法》允许将垄断民事纠纷提交仲裁。《仲裁法》第2条规定：“平等主体的公民、法人和其他组织之间发生的合同纠纷和其他财产权益纠纷，可以仲裁。”
第3条规定：“下列纠纷不能仲裁：（一）婚姻、收养、监护、扶养、继承纠纷；（二）依法应当由行政机关处理的行政争议。”垄断民事纠纷属于平等主体之间的财产权益纠纷，且既不属于家庭法纠纷，也不属于依法应当由行政机关处理的行政争议，依照《仲裁法》可以仲裁。
其次，《反垄断法》和相关司法解释并未禁止将垄断民事纠纷诉诸仲裁。《反垄断法》第50条规定：“经营者实施垄断行为，给他人造成损失的，依法承担民事责任。”其并未就追究民事责任的方式作出规定，并未排斥通过仲裁解决垄断民事争议。
《审理垄断案件规定》也并未排除仲裁方式。其第2条规定：“原告直接向人民法院提起民事诉讼，或者在反垄断执法机构认定构成垄断行为的处理决定发生法律效力后向人民法院提起民事诉讼，并符合法律规定的其他受理条件的，人民法院应当受理。”
这是关于原告起诉方式的规定，强调的是反垄断民事诉讼不需要以行政执法程序前置为条件；[22]其本意并非是无论是否存在仲裁条款，只要原告直接向法院起诉，法院均应予以受理。
第三，在《仲裁法》、《反垄断法》及相关司法解释均未将垄断民事纠纷排除于可仲裁纠纷范围的情况下，由某个法院在特定案件中以反垄断法的公共政策性或案件涉及第三人利益为由否认垄断民事纠纷可以仲裁，似乎缺乏充分的法律依据和正当性。
首先，某一类纠纷是否因其具有公共政策性而不宜通过仲裁解决，应由立法进行衡量和取舍。
其次，垄断行为可能同时损害多个经销商或消费者的利益，但仲裁裁决仅对仲裁的双方当事人具有约束力，不能约束其他经销商、消费者等第三人，更不会影响反垄断行政执法机构依法进行调查和处罚，通过仲裁解决垄断民事纠纷并不当然违背社会公共利益。
最后，如仲裁裁决被认定确实违背社会公共利益的，人民法院依据《仲裁法》第五十八条第二款予以撤销即可，无需“一刀切”地否认垄断民事纠纷的可仲裁性。
垄断之诉与其他诉讼的关系
（一）垄断之诉与合同之诉、侵权之诉等需分开起诉
在2016年的多起案件中，法院均要求原告将垄断之诉与合同之诉、侵权之诉等分开起诉，在垄断案件中不审理合同纠纷等其他纠纷。
例如，在“长沙真善美公司诉宁波公牛电器公司案” [23]中，最高法院判决认为，由于本案系滥用市场支配地位的反垄断之诉，与长沙真善美公司主张的其他问题（《经销商战略合作协议》的约定及履行问题，以及侵犯名誉权或商誉问题）系不同法律关系，故一、二审法院告知长沙真善美公司可就其他问题另行主张权利，并无不妥。
在“吴小秦诉陕西广电网络公司案” [24]中，最高法院对特定案件应当定性为垄断纠纷还是其他纠纷作出说明。最高法院指出，人民法院应当根据当事人的诉讼请求、答辩意见以及证据交换的情况，归纳争议焦点，并围绕当事人争议的事实、证据和法律适用等焦点问题进行审理。
该案中，吴小秦在其诉状中明确主张陕西广电网络违反了反垄断法关于禁止搭售的规定，并未主张其消费者权益受到损害，因此一审法院适用反垄断法进行审理，并无不当。
（二）垄断之诉与知识产权诉讼相伴而生，互为“矛盾”
知识产权行使与市场支配地位滥用之间的关系是反垄断领域的热点话题。2016年有2起案件是专利大战和商标诉讼引发的反垄断诉讼。前者是“中兴通讯诉美国维睿格公司等案”[25]。
2014年2月，中兴通讯向深圳中院起诉维睿格及其关联企业滥用专利权。该案的背景是维睿格公司于2012年8月与诺基亚签订专利购买协议，获得了后者在2G、3G和4G领域的500余项专利，此后在英国等多个国家发起对中兴通讯的专利诉讼。
2015年12月，维睿格和中兴通讯达成全球和解，中兴通讯随后撤回了在深圳中院的起诉。因商标权行使引出的反垄断案件则是“湖北德钰公司诉海宁公司、金联公司案”[26]。
此外，2016年共有6起垄断民事案件以原告撤回起诉结束，占案件总数的比例高达三分之一。有迹象显示，撤回起诉不等于一无所获，一些案件的原告是在获得被告的某种让步之后才撤回起诉。对于被告而言，反垄断诉讼往往具有“溢出效应”或者容易引发“一案败则多案败”的连锁反应，因此被告可能为了避免哪怕较小的败诉风险而与原告和解。
就此而言，通过起诉向对方施压从而换取商业利益，或已成为原告决定提起反垄断诉讼的重要考虑因素之一。
结语与展望
随着反垄断法日益深入人心，特别是随着近几年来反垄断行政执法案件的积累，相关垄断行为的受害者，不管是下游经销商、其他经营者还是消费者，通过诉讼维护权益的意愿和信心有所增强。2017年新年伊始，苹果公司在北京知识产权法院状告高通公司滥用市场支配地位，索赔10亿元人民币，或许预示着2017年将成为反垄断民事诉讼的“大年”。
但是，真正要使反垄断民事诉讼在中国像行政执法一样“硬”起来，需要多方的共同努力，包括需要有更多敢于站出来维权的原告，需要更多优秀的反垄断专业律师，也需要司法机关和行政执法机构创造必要的外部条件，包括研究解决“举证难”问题。
[1] 根据中国裁判文书网（http://wenshu.court.gov.cn/）公布的判决书和裁定书统计。
[2] 最高人民法院（2015）民申字第3569号民事裁定书，2016年3月4日作出。
[3] 上海知识产权法院（2015）沪知民初字第508号民事判决书，2016年4月25日作出。
[4] 最高人民法院（2016）最高法民再98号民事判决书，2016年5月31日作出。
[5] 该案中，原告还指控被告禁止携号转网的行为构成限定交易。法院对此也予以驳回。
[6] 广州知识产权法院（2015）粤知法商民初字第33号民事判决书，2016年8月30日作出；广东省高级人民法院（2016）粤民辖终273号民事裁定书。
[7] 北京市高级人民法院（2016）京民终214号民事判决书，2016年8月22日。
[8] 上海市高级人民法院（2012）沪高民三(知)终字第63号民事判决书，2013年8月1日作出。
[9] 上海市物价局第 2520160009 号行政处罚决定书，2016年8月8日作出。
[10] 上海市物价局第2520160027号行政处罚决定书，2016年12月19日作出。
[11] 上海市物价局第2520160028号行政处罚决定书，2016年12月29日作出。
[12] 国家发展和改革委员会[2006]第8号行政处罚决定书，2016年12月
[13] 最高人民法院《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》（法释〔2015〕5号）第114条。
[14] 广州知识产权法院（2015）粤知法商民初字第33号民事判决书，2016年8月30日作出；广东省高级人民法院（2016）粤民辖终273号民事裁定书。
[15] 广东省高级人民法院（2016）粤民终1978号民事裁定书，2016年12月23日。
[16] 可以探讨的是，原审法院是否应当将该案移送有管辖权的广州知识产权法院，而不是裁定不予受理。
[17] 广东省深圳市中级人民法院（2015）深中法知民初字第1089号民事裁定书，2016年4月1日作出。
[18] 山东省曲阜市人民法院（2016）鲁0881民初1800号民事裁定书，2016年7月14日作出。
[19] 广东省高级人民法院（2016）粤民辖终162、163号民事裁定书，2016年4月26日作出。
[20] 江苏省高级人民法院(2015)苏知民辖终字第00072号民事裁定书，2016年8月29日作出。
[21] 另一起案件为“宇龙通信公司诉爱立信公司案”，广东省深圳市中级人民法院（2015）深中法知民初字第1089号民事裁定书，2016年4月1日作出。
[22] 可参见最高人民法院关于该司法解释的新闻发布稿，第三节。网址：http://www.law-lib.com/fzdt/newshtml/yjdt/20120508152415.htm，2017年1月5日最后访问。
[23] 最高人民法院（2015）民申字第3569号民事裁定书，2016年3月4日作出。
[24] 最高人民法院（2016）最高法民再98号民事判决书，2016年5月31日作出。
[25] 广东省深圳市中级人民法院（2014）深中法知民初字第167-2号民事裁定书，2016年1月19日作出。
[26] 武汉市中级人民法院（2015）鄂武汉中知初字第02615号民事裁定书，2016年4月26日作出；海宁法院（2015）嘉海知初字第44号民事判决，2016年3月7日作出。
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