编者按：包括田继光在内的民间环保人士，不也是这样一种存在吗：不争抢资源，却能在贫瘠中绽放美丽……

请善待这丛碱蓬草

——田继光涉嫌敲诈勒索罪、职务侵占罪、挪用资金罪案再审辩护词（删节版）

尊敬的审判长、审判员：

感谢盘锦市中级人民法院决定再审，指令贵院再审。

你们专业而严谨的工作，让田继光重燃平冤希望。

坦诚的沟通，体现了法律人之间的信任和尊重。

致谢。

感谢出庭检察员充分履行法律监督职能，对部分原审判决提出了不同意见。

现根据证据、依据法律，结合庭审情况，发表辩护意见如下。

第一部分 田继光的行为不构成敲诈勒索罪

一、关于协商中的10万元赞助费，田继光的行为不构成敲诈勒索罪（未遂）。

没有任何证据可以证明原审公诉机关指控的“犯罪事实”存在：“田继光同意不在媒体上进行炒作，但条件是向协会提供10万元赞助费，辽河油田同意了田继光的要求。由于斑海豹保护协会不能提供正式发票，田继光没有及时拿到这10万元。”

（一）原审控方证据，没有一项可以证明田继光采用了威胁、要挟、恫吓等手段，迫使“被害人”交出财物。

1，田继光《关于长城钻探钻井乙公司30678井队噪声严重影响国家二级保护动物斑海豹栖息情况反映函》

证据内容：该函件内容是指出对方存在的问题，要求对方积极采取有效措施。

证据分析：没有任何敲诈勒索的明示或者暗示。

2，罗某2013年10月13日《询问笔录》

证据内容：略。

证据分析：第一，油田主动找田继光接触；第二，油田让政府秘书长翟某出面协调；第三，关键的部分“我听说……田继光……要10万元”，属于传来证据，不清晰明确：听谁说？

3，陈某2013年10月12日《询问笔录》

证据内容：略。

证据分析：第一，是油田主找田继光接触，并在政府相关部门协调下各方见了面；第二，关键信息不明确：到底是谁提出来的10万元赞助费？到底是那个“领导同意”？

4，武某2013年10月10日《询问笔录》

证据内容：略。

证据分析：第一，和其他人的证言印证，可以证明，油田在政府协调下，由翟某协调与田继光接触；第二，关键信息内容不明确：田继光向谁提出要十万块钱？第三，油田方面主动向田继光发出协议，协议最后没有签。

5，邮件往来与共建协议

证据内容：略。

证据分析：第一，邮件是武某发给田继光的。也就是说油田方/“受害人”先发出了共建邀约；第二，田继光对邀约进行了回复，修改了合作期限，双方处于协商之中；第三，协议内容是环保宣传、教育等公益活动，与田继光是否做报道的无关。

6，翟某2015年7月5日、7月10日证言

证据内容：略。

证据分析：第一，协调会是盘锦市政府组织召开的；第二，关键问题上的证据，属传来证据，信息不清：谁向谁提出的要钱？

7，黄某证言、宋某证言

证据内容：略。

证据分析：第一，可以明确协调会的来龙去脉；第二，没有直接证据证明田继光向油田要钱。

8，孟某证言

证据内容：略。

证据分析：没有直接证明，田继光何时、向谁提出要10万元“补偿款。”

（二）原审辩方证据和田继光辩解，证实赞助费是政府部门提出的建议，用途是环境教育。

1，翟某2015年1月26日证言

证据内容：略。

证据分析：第一，与控方的其他证人证言相互印证，证明了“协调会”是油田找政府、政府安排人组织的；第二，给油田赞助，是政府提出的建议。

2，田继光的当庭辩解

证据内容：略。

证据分析：和翟某证言相互印证，证明赞助费是政府部门提出的建议。

（三）结论

没有确实、充分、排除合理怀疑的证据证明田继光实施了敲诈勒索行为。认定田继光敲诈勒索十万元（未遂）事实不清、证据不足。

1，田继光在向油田发《关于长城钻探钻井乙公司30678井队噪声严重影响国家二级保护动物斑海豹栖息情况反映函》，要求对方以积极态度采取相应措施后，再没有主动与油田接触，更谈不上对油田进行威胁或者要挟、恫吓。

2，是油田向政府求助，政府派人协调，田继光才参与了各方人员出席的协调会。协调会的内容是对田继光所反映的情况进行交流，政府方面要求油田进行整改，目标是既要保证油田生产，又要保护斑海豹。

3，控方没有任何一项证据可以证明田继光向油田提出了10万元赞助费的要求。相反，辩方的证据表明，是政府部门主动提出的建议。

4，相关“共建协议”是由油田起草并发给田继光的，10万元金额是油田方率先提出的，田继光虽然回复了邮件、就协议内容与对方进行了协商，但直到田继光被立案侦查，双方仍未达成共识。

二、关于报销照相器材款的5.28万元，田继光的行为不构成敲诈勒索罪。

原审控方证据不能证明其指控的“犯罪事实存在”：“田继光则提出删除微博可以，需要由特油公司向其赞助一批照相器材……迫于田继光的压力，辽河油田特油公司同意给其购买一套照相器材”。

（一）一审控方的证据不能证明特油公司是在田继光威胁或者胁迫、恫吓之下，为田继光报销了购买照相器材款项。

辩护人对斑海豹协会发微博曝光特油公司作业污染、斑海豹协会田继光与特油公司武某有短信和邮件往来、斑海豹协会办公室主任找特油公司报销购买照相器材款不持异议。但发微博与报销照相器材之间有何关联？有无因果关系？田继光有无对特油公司采取了威胁或者胁迫、恫吓手段？控方的相关证据未能给出答案。

1，证人武某证言

证言内容：略。

2，证人贾某证言

证言内容：略。

3，吕某2013年10月9日《询问笔录》

证言内容：略。

4，证人卢某2013年10月8日《询问笔录》

证言内容：略

（二）结论

1，直接证据是孤证，加上无法互相印证的传来证据，不能作为认定重要事实的依据。

四个证人中，只有吕某一人，称自己就购买照相器材事宜与田继光进行了直接协商，其它证言均为传来证据：来自于证人吕某的告知、陈述、汇报。

传来证据无法单独起到证明案件事实的作用，其作用更多是作为证明、支持直接证据的真实性的辅助性证据材料存在。

也就是说，田继光到底是否主动索要照相器材，这一重要事实，原审控方只有一项直接证据，即孤证。

而作为传来证据的证言，与吕彦辉的证言，内容并不吻合，无法证明吕彦辉的孤证的真实性。

2，原审控方据以指控田继光实施了威胁、要挟手段索要财物的四个核心证言，均来自被斑海豹保护协会举报、曝光的单位，也是被原审法院裁判所认定为“被害人”的单位。

对于和被告人有利害冲突的证人的证言的证明力，最高人民法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释第一百零九条第（二）项规定，下列证据应当慎重使用，有其他证据印证的，可以采信：与被告人有亲属关系或者其他密切关系的证人所作的有利被告人的证言，或者与被告人有利害冲突的证人所作的不利被告人的证言。

也就是说，原审控方的核心证据，是来自于和被告有利害冲突的证人所做的不利于被告人的证言，这些证言没有其它证据可以印证，不能采信。

3，证据表明，田继光并未删除相关微博。而且已经将污染问题向有关机关进行了反映。也就是说，田继光既没有用将要发微博来要挟，也没有因为拿到赞助费不发微博，更没有拿到赞助费删除已发微博。如此，又何来的“以发微博或删微博作为要挟、胁迫”呢？

4，证据表明，斑海豹协会的发起机构中就有油田系统单位，且油田在主动发给斑海豹协会的“共建协议”里已经表示愿意捐赠斑海豹协会十万元，双方正在协商之中。在这样的情况下，田继光为什么还要去敲诈油田低于十万元的款项？于情于理都说不通。

第二部分 田继光的行为不构成职务侵占罪

一、协会购买价值7880元的手机交给田继光使用，田继光不构成职务侵占罪。

为了核算各项会计要素的增减变化，对会计要素的具体内容按照其不同的特点和经济管理要求进行科学的分类，并事先确定分类核算的项目名称，规定其核算内容。这种对会计要素的具体内容进行分类核算的项目，称为会计科目。

会计科目，并不能决定会计要素产权归属。

协会会计科目中没有设置“固定资产”科目，仅仅意味着协会在会计账目设置方面存在技术问题，并不意味着协会没有固定资产。

协会购买手机，已经入账，说明手机产权归协会。虽由协会负责人田继光使用，但其产权并未发生转移。

因此，不能据此认定田继光侵占。

否则，就会造成只要机构物品没有计入固定资产科目，谁使用谁就犯罪的荒唐局面。

二、 协会购买2830元的相机交郭某使用、1099元手机交孙某使用、24600元的相机和15800元镜头交李某使用，田继光不构成职务侵占罪。

首先要明确的是：在协会负责人决策下，协会购买物资、入账并交给他人使用，属于单位行为，而非田继光个人行为。

田继光作为协会负责人，有权利决定由协会出钱购买物品交由他人使用。即便向他人赠送礼物，也属于田继光可以决定的事项。

更何况郭某、孙某是协会成员，李某也经常为协会工作。协会将手机交给他们，用于协会工作、事出有因。

并且，所购买的相机、手机均已计入协会账目，属于协会财产，交付他人使用，并不意味着产权发生转移。

所谓职务侵占，是指“据为己有”。协会购买设备交由他人使用，而非归田继光所有，不能认定田继光侵占。

三、协会虚开发票137040元入账，不能认定田继光职务侵占。

此项指控源于审计报告。

审计报告只是反映了协会的部分账内收支，证据表明协会有大量账外支出。因此，审计报告不能完整反映协会真实财务收支情况，不能被直接被当做指控田继光的证据使用。

而且，协会所获项目资助款，其特征就是，资助方式并非直接向协会拨款，而是授予一定“额度”：允许协会用发票在一定额度内、用既定项目的开支去报销回来。这种方式本就需要协会去找发票。因此，审计报告中，反映出的“虚开发票”情况，属正常情况。

原审控方指控田继光虚开发票套取现金十三万余元“归个人使用”，却只是证明协会虚开发票，没能证明田继光把钱套出归其个人。

控方只能证明田继光从工作人员张某手中拿4.5万元买车，但却未能证明这4.5万元就是指控中田继光“套取”的十三万余元中的。而田继光的辩解是：他只是安排财物人员帮他拿4.5万元买车，属于临时借款。到底这4.5万元是借款还是赃款？

疑点利益应归于田继光。

四、虚拟8万元租船协议，虚开2万元饮水机发票，不能认定田继光职务侵占。

伪造租船协议与购买发票入账一样，均是为了满足项目资助方的要求，报销需要。

即便租船协议是假的、发票是虚开的，并不能就此得出田继光职务侵占的结论。

证据表明，协会的实际支出中，含有这捌万元以及贰万元，协会的支出远远大于收入，田继光无钱可侵占。

第三部分 原审法院对田继光所做“挪用资金罪”应予撤销

一、原审法院关于田继光构成挪用资金罪的判决程序违法 。

2013年2月，田继光履行了财务手续，从斑海豹协会取走十万元。这10万元在原审起诉书中被指控为职务侵占。经过2015年3月12、3月13日、5月28日、三次开庭审理后，在7月23日第四次庭审中，公诉人对指控罪名进行了变更。

大洼县人民法院刑事正二卷第238页显示，公诉人：“关于变更罪名：公诉机关指控为职务侵占罪，公诉机关认为被告人田继光在2013年将该笔款项拿出后，直至公诉机关起诉时，也就是2014年4月均未归还，即便其开始时没有拒不归还该笔资金的主观故意，但其事实行为已表明其主观非法占有的主观故意……如果合议庭不支持公诉机关对该起犯罪事实的指控罪名，公诉机关建议将该笔犯罪事实定性为挪用资金……本着上诉不加刑的原则，若对该起犯罪事实用以挪用资金定罪量刑，公诉机关建议挪用资金与职务侵占合并执行刑期不超过原职务侵占的总刑期。

对此，原审判决称第20页称，“公诉机关提出变更犯罪事实罪名，符合最高人民法院第二百四十一条第一款第二项、第二项的规定，予以支持……应以挪用资金罪定罪处罚。

最终，原审法院认定挪用资金10万元，判处有期徒刑二年六个月。”

在此，辩护人不想评价原审公诉人工作态度是否严谨、对待公民权利是否尊重，也不想评价法官在审判案件过程中的中立性问题。

辩护人只想说：原审法院此项判决，错得太明显。

（一）原审判决违背了“重审不加刑”的规定。

为了避免法院搞变相的“上诉加刑”：二审不加刑，把案件发回一审重审，在一审加刑的做法，新修订的《刑事诉讼法》 第二百二十六条规定：“第二审人民法院发回原审人民法院重新审判的案件，除有新的犯罪事实，人民检察院补充起诉的以外，原审人民法院也不得加重被告人的刑罚。” 

“不得加重被告人刑罚”，包括不增加新的罪名、不增加新的刑中、同一种刑罚不增加惩罚程度。

原审判决，虽然总和刑期没变，但在没有新的犯罪事实、检察院没有补充起诉的情况下，增加了田继光罪名、相应增加了刑罚。

明显违法。

另：罚金部分，也属于错判，希望贵院改判撤销挪用资金罪及刑罚，撤销罚金。

（二）原审法院适用法律错误。

原审判决援引了第二百四十一条第一款第二项、第二项的规定，该规定内容为：“对第一审公诉案件，人民法院审理后，应当按照下列情形分别作出判决、裁定：（二）起诉指控的事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名与审理认定的罪名不一致的，应当按照审理认定的罪名作出有罪判决；”

该规定指的是法院变更罪名的情形，而非公诉机关改变指控罪名的情形。

二、就该笔款项而言，田继光不构成职务侵占罪。

（一）此种裁判把所有单位的正常财务操作行为，都变成了犯罪。

田继光的行为，属于所有企事业单位均存在的“借支”行为。

所谓借支，就是先借取单位经费，然后再以报销方式归还、核账。

这种行为，在任何单位中、任何人员身上都在发生：任何需要花钱的职务行为，尤其是款额较大的情形，一般都要从单位借支。

这种行为如果构成职务侵占罪的话，该罪名可能会将所就业人员一网打尽。

（二）田继光为支取这十万元写了条子，这一点足以阻却“职务侵占罪”。

履行了财务手续，意味着田继光对这十万元钱的支取、持有，属于合法持有；写条，同时意味着主观上不存在非法侵吞占有的直接故意。

（三）客观方面，田继光不存在侵吞、窃取、骗取等行为。

田继光作为单位创办人和负责人，对单位款项支出项目有决定权。

1，证人张某证实：田继光2013年2月6日，以打白条形式拿走十万元，用于和网友旅游等活动；

2，刘某证明，田继光兑换了几千美元，准备去尼泊尔……

3，田继光辩解，10万元中，已有部分用于协会支出……

（四）公诉机关没有证据证明田继光有侵吞、窃取、骗取的行为。

公诉机关只举证田继光支取10万元，却没有任何一项证据田继光具有侵占行为。而且，支取款项时间是2月16日，田继光被拘留是10月16日，间隔不长，钱没花完，且尚未到会计年度。即，尚不需要田继光就该笔款项向财务报销和结算。

此种情况下，又如何能认定田继光侵占？

第四部分 量刑之辩

量刑辩护，是一个单独的辩护环节。也就是说，罪与非罪的辩护，不影响量刑辩护。

本辩护人认为田继光无罪。

但最终裁判权由法院行使。

如果法院依据已有事实和法律认定田继光所涉行为有罪，那么我的量刑观点是：

即便法院认定田继光有罪，因为田继光有重大立功情节，在量刑方面，应当减少基准刑20%—50%；同时，因为田继光当庭认罪，根据《最高人民法院关于常见犯罪的量刑指导意见》第7条规定：“对于当庭自愿认罪的，根据犯罪的性质、罪行的轻重、认罪程度以及悔罪表现等情况，可以减少基准刑的10%以下。”

下面，辩护人着重说一下田继光重大立功问题。

一、相关法律规定。

（一）关于“重大立功”。

《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第七条规定，“根据刑法第六十八条第一款的规定，犯罪分子有检举、揭发他人重大犯罪行为，经查证属实；提供侦破其他重大案件的重要线索，经查证属实；阻止他人重大犯罪活动；协助司法机关抓捕其他重大犯罪嫌疑人（包括同案犯）；对国家和社会有其他重大贡献等表现的，应当认定为有重大立功表现。前款所称“重大犯罪”、“重大案件”、“重大犯罪嫌疑人”的标准，一般是指犯罪嫌疑人、被告人可能被判处无期徒刑以上刑罚或者案件在本省、自治区、直辖市或者全国范围内有较大影响等情形。”

（二）关于如何认定立功。

《最高人民法院关于处理自首和立功若干具体问题的意见》第六条规定，“根据被告人检举揭发破获的他人犯罪案件，如果已有审判结果，应当依据判决确认的事实认定是否查证属实；如果被检举揭发的他人犯罪案件尚未进入审判程序，可以依据侦查机关提供的书面查证情况认定是否查证属实。检举揭发的线索经查确有犯罪发生，或者确定了犯罪嫌疑人，可能构成重大立功，只是未能将犯罪嫌疑人抓获归案的，对可能判处死刑的被告人一般要留有余地，对其他被告人原则上应酌情从轻处罚。”

根据田继光检举所破获的案件，目前已有判决结果。依据上述规定，应当根据该生效判决审查田继光揭发的案件是否属实。

二、认定田继光重大立功的证据材料确实充分。

以下证据表明：

案件线索，包括犯罪嫌疑人、犯罪情节等，最早由田继光向看守所检举，同时告诉看守所某乙知情。看守所掌握这一情况后，将信息转交给侦查机关。然后才有最终的破案与判决。

侦查机关破获故意杀人案，法院以某罪判处某甲死刑缓期二年执行，起源于田继光的检举。

田继光属于重大立功。

（一）大洼县公安局2014年9月27日《检举、揭发材料专递函》字（2014）9654号。

证据内容：略。

证据分析：这份大洼县公安局于2014年9月27日出具的文书，证明“田继光、某乙反映的情况属实”。材料并没有只说某乙，且把田继光排在了前面。

（二）《田继光询问笔录》。

证据内容：略。

证据分析：

1，时间方面，2014年9月22日，是田继光向看守所检举的时间，即司法机关最早知道关于本案线索的时间。

2，内容方面，略。

3，略。

（三）《提请批准逮捕书》 。

证据内容：略。

证据分析：证据内容表明，田继光举报的线索，均得到对应。 略。

（四）2014年9月24日《某乙询问笔录》。

证据内容：略。

证据分析：略。

（五）原审公诉机关提供的证据，大洼县看守2014年11月25日《所情况说明》。

证据内容：略。

证据分析：举报、侦查的顺序是：田继光最初提出了犯罪线索举报并指出某乙也知情，然后看守所民警找某乙了解情况，然后是公安机关刑侦大队进行侦查、然后是审判……

（六）原审公诉机关提供的证据：2015年3月24日某乙讯问笔录。

证据内容：略。

证据分析：

1，检察院和盘锦市公安局一起讯问某乙，不符相关工作规范。属于无效证据。

2，明显带有倾向和诱导。

（七）再审辩护人提交新证据：某甲案终审判决书。

证据内容：略。

证据分析：

田继光提供的犯罪线索，经查证属实，某甲被判处无期徒刑以上刑罚。田继光属于重大立功。

三、原审法院认定事实错误。

（一）原审法院以大洼县公安局刑侦大队《案件来源》作为认定某甲案线索来源的证据，属于事实认定错误。

1，时间上，该《案件来源》形成时间，晚于大洼县公安局《检举、接发材料专递函》字（2014）9654号。一般而言，时间较早者更具真实性。

2， 内容不真实。略。

（二）2015年3月24日检察人员、侦查人员一同对某乙进行讯问所做笔录。

1，程序不规范，属无效证据；

2，在已有证据可以证明立功情节的情况下，检查机关为支持自己观点，又让侦查机关一起进行补证，证明力极低。

3，就其内容上看，也可以证明一切始于田继光的举报。略。

（三）某乙立功，不影响田继光立功。

没有任何法律规定，某乙立功了，田继光就不能立功。

田继光提供破案线索的时间早于某乙，某乙是某甲案的证人，二人各有侧重，都可以被认定为立功。

四、结论

重大案件线索最早由田继光举报的，证人线索（某乙）也是由田继光举报的，生效判决确定的犯罪事实，完全在田继光举报的范围内。

田继光无疑构成重大立功。

第五部分 结语

庭审后，在环保志愿者的邀请和陪同下，终于得见向往已久的红海滩。蓝天下、碧海边，火红的滩涂逐浪而去……令人心旷神怡。

他们告诉我，构成红海滩的是一棵棵纤柔的碱蓬草。

无人播种，无须照料，盐碱的苦涩，反倒令它们焕发出火一般的色彩。

由此，我想到包括田继光在内的民间环保人士。

他们不也是这样一种存在吗：不争抢资源，却能在贫瘠中绽放美丽。

尊敬的审判长、审判员，公正的司法，可以守护善、宣扬美。

请善待这丛碱蓬草。

请善待这位你们家乡水土养育的环保英雄。

请让田继光回家。

北京市义派律师事务所

王振宇

2017年5月15日

————————————————

庭审后，在环保志愿者的邀请和陪同下，

终于得见向往已久的红海滩。

蓝天下、碧海边，火红的滩涂逐浪而去……

令人心旷神怡。

图片来源：斑海豹由田继光拍摄，红海滩由洪武NGO航拍。

请让田继光回家！

头条 | 武汉东湖萤火虫昨晚上演，节操碎了一地！

环保督察 | 中央第六环保督察组向湖南省转办的群众信访举报件地方查处情况（截至5月25日）全在这里！

志愿者说 | 中央第六环保督察组入驻，给湖南环保带来了春天！

头条 | 一股会变色的污水直排邵东县水源地一级保护区

快反投诉 | 邵阳县村中采矿，饮用水源遭到破坏（1）

头条 | 给我一口洁净的水喝——新宁县甘井村饮用水源调查纪实（1）

我的这一年 | 绿潇快反中心跟进的案例都在这里

iPhone用户通道

按二维码支持绿潇快反中心

改善环境 义不容辞

关注环境  关注民生  关注热点

主办：绿叶环保、绿潇快反中心

举报\投稿邮箱：79660886@qq.com  

微博：湘潭小武哥V  微信：hongwu6606

鸣谢：阿拉善SEE、中国绿发会、自然大学、绿色潇湘