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非法证据排除是刑事诉讼中的帝王规则，有效的非法证据排除能直接制约侦查行为，促使刑事侦查沿着合法、文明、人道的轨迹运行，让刑事诉讼法得到遵守，让当事人及证人的基本人权在刑事诉讼中得到维护。千呼万唤之后，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部等五部门于昨日联合下发了《关于办理刑事案件严格排除非法证据若干问题的规定》（以下简称“《规定》”）。《规定》是根据国家关于司法改革的统一安排，结合近年来的刑事司法实践，在吸收证据法学理论研究成果，综合分散各处的相关规定基础之上，经各方博弈，就办理刑事案件中排除非法证据问题所作的集中统一规定。综观体系化非法证据排除规则的《决定》内容，有十个方面值得品读思考。
一、排除以刑讯逼供等非法方法获取口供
对于以刑讯逼供等非法方法获取口供问题，《规定》第二条如此表述：“采取殴打、违法使用戒具等暴力方法或者变相肉刑的恶劣手段，使犯罪嫌疑人、被告人遭受难以忍受的痛苦而违背意愿作出的供述，应当予以排除。” 依此规定，面对已然存在的肉刑与变相肉刑，要排除因此而取得的不利供述，是否还要证明犯罪嫌疑人、被告人“遭受难以忍受的痛苦而违背意愿作出供述”？如何证明施加给犯罪嫌疑人、被告人的肉刑与变相肉刑达到了让其“难以忍受”的程度？侦查人员、公诉人是否可以犯罪嫌疑人、被告人虽然遭受了肉刑与变相肉刑，但其程度并未达到“难以忍受”的程度为由，认为因此获取的供述不应排除？这种理由法官是否也有采纳的空间？
而反观最高人民法院三年前下发的《关于建立健全防范刑事冤假错案工作机制的意见》，其中第八条明确规定：“采用刑讯逼供或者冻、饿、晒、烤、疲劳审讯等非法方法收集的被告人供述，应当排除。”两相对比，三年前的规定更明确、更具体、更有操作性，采用冻、饿、晒、烤、疲劳审讯等非法方法收集的被告人供述，都应当一律排除，没有回旋空间。经过多年博弈，在非法证据排除的这一重要实体性规则上，到底是进步了还是退步了？
二、排除以威胁方法获取口供
在多年的刑事辩护实践中发现一个规律，在犯罪侦查过程中赤裸裸的刑讯逼供越来越少，而精神上的威胁越来越多，且手法多样，花样翻新。威胁已然成为非法获取口供最主要的手段，如何对待以威胁方法获取的口供，是评判非法证据排除规则质量的重要指标。就此，《规定》第三条规定：“采用以暴力或者严重损害本人及其近亲属合法权益等进行威胁的方法，使犯罪嫌疑人、被告人遭受难以忍受的痛苦而违背意愿作出的供述，应当予以排除。”而在两年前，最高人民检察院在《职务犯罪侦查工作八项禁令》第七条中明文规定，对于“以威胁、引诱、欺骗等非法方法获取犯罪嫌疑人供述和证人证言的，一律不得作为证据使用”。在实践中，也有不少案件排除了以威胁方法收集的证据，在广东省高级人民法院办理的郑祖文贪污、受贿、滥用职权案中，法院认为，郑祖文辩称在侦查阶段之所以承认受贿是受侦查人员以抓捕其子女相威胁，该辩解有其他证据相印证，这种以针对被告人本人及其亲属的重大不利相威胁，产生的精神强制力达到了严重的程度，极大可能导致被告人精神痛苦并违背意志进行供述，依法应当予以排除。
而根据《规定》的相应内容，侦查人员与公诉人完全可能在法庭上讲：“不错，该口供的取得确实存在威胁成分，但是并未使犯罪嫌疑人、被告人遭受难以忍受的痛苦，其供述自愿、真实而可靠。”然后，法官在判决书说理时对公诉人的说法予以肯定。再然后，威胁就不是一个排除口供与证言的有效理由了，更不用说引诱与欺骗了。孰优孰劣，一目了然。
三、排除以限制人身自由的方法获取口供
实践中有一种奇葩的办案手法，在对犯罪嫌疑人采取正式的刑事拘留措施之前，对其人身自由进行限制，并以这种方式获取口供。在银川市西夏区人民法院办理的黄金东受贿、陈玉军行贿案中，在2013年1月13日银川市人民检察院对黄金东宣布拘留前，已经将其传唤到案并限制人身自由达90个小时。法院在判决中认为，该做法明显违反法律对传唤期限的规定，超出法定传唤期限对被告人黄金东的羁押属于非法限制人身自由。通过此种非法限制人身自由的方法取得供述，明显违反法定程序，且严重侵犯犯罪嫌疑人、被告人的人权，应当被视为刑事诉讼法第五十条规定的与刑讯逼供和威胁、引诱、欺骗并列的“其他非法方法”。故有关供述应当予以排除，不得作为定案的根据。
《决定》第四条吸收了司法实践中的有益经验，明确采用非法拘禁等非法限制人身自由的方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述，应当予以排除。这种情况虽然少见，但在司法文件中明文加以规定，其进步应予肯定。
四、排除刑讯逼供后的重复自白
在刑事侦查过程中，侦查人员通过以刑讯逼供等非法手段获取有罪供述后，还会多次对犯罪嫌疑人做同样的笔录，要求犯罪嫌疑人多次书写认罪的自书材料。在辩护人提出非法证据排除后，公诉人会提出刑讯逼供获得的那次口供属于非法证据，应当予以排除，但是此后的多份笔录及自书材料不是刑讯逼供所得，应予采纳作为定案根据，这种理由事实上也为不少判决所采纳。
针对这种情形，也有不少判决排除了被告人的重复自白。无锡市高新技术产业开发区人民法院办理的陆武非法持有毒品案中，法院认为，被告方提出遭到刑讯逼供的辩解，并提供相关线索后，公诉机关提供的证据不能排除侦查人员采用刑讯逼供的非法方法收集供述的可能性，对被告人在侦查阶段作出的认罪供述应当予以排除。无论被告人陆武在侦查阶段的重复性供述，还是其在审查起诉阶段的重复性供述，由于相应的取证程序不符合审判前重复性供述排除规则例外情形的要求，不能确保被告人供述的自愿性，被告人陆武也辩称，其接受公诉机关讯问时所作的供述也是因为担心受到打击报复而作出的，加之被告人陆武在接受公诉机关讯问所作的供述也存在先供后翻的特点，存在不稳定性，本案对被告人陆武在侦查阶段和审查起诉阶段所作出的重复性供述应当予以排除。
在吸收司法实践成功经验的基础上，《决定》第五条明确，采用刑讯逼供方法使犯罪嫌疑人、被告人作出供述，之后犯罪嫌疑人、被告人受该刑讯逼供行为影响而作出的与该供述相同的重复性供述，应当一并排除，但下列情形除外：（一）侦查期间，根据控告、举报或者自己发现等，侦查机关确认或者不能排除以非法方法收集证据而更换侦查人员，其他侦查人员再次讯问时告知诉讼权利和认罪的法律后果，犯罪嫌疑人自愿供述的；（二）审查逮捕、审查起诉和审判期间，检察人员、审判人员讯问时告知诉讼权利和认罪的法律后果，犯罪嫌疑人、被告人自愿供述的。”不得不说，将排除刑讯逼供后的重复自白明文确定下来，在非法证据排除上前进了一大步。
五、在看守所讯问室以外场所讯问的处置
犯罪嫌疑人被刑事拘留、逮捕之后，羁押在看守所里，看守所有一套内部操作规则与监督制度约束侦查讯问行为，为保障犯罪嫌疑人的安全与权利，《刑事诉讼法》第一百一十六条第二款规定，犯罪嫌疑人被送交看守所羁押以后，侦查人员对其讯问，应当在看守所内进行。现实中却存在另外一种现象，为了避开看守所内部的约束，将犯罪嫌疑人带出看守所进行讯问以获取有罪供述。
为保障犯罪嫌疑人权利，司法实践中就如何裁判将犯罪嫌疑人带出看守所进行讯问获取口供问题，积累了一些成功经验。在海南省第一中级人民法院办理的冯善顺故意伤害案中，侦查机关违反法律和有关规定将被告人冯善顺提押到看守所外进行讯问，并将被告人冯善顺在看守所外羁押过夜，而被告人冯善顺此前并不认罪，正是此次所外讯问后才开始认罪，后又在审查起诉阶段否认犯罪事实。就此，法院认为，鉴于法律和有关规定明令禁止将犯非嫌疑人提押到看守所外讯问，对于侦查机关违反法律规定将犯罪嫌疑人提押到看守所外讯问的情形，如果被告方对供述的合法性提出质疑，侦查机关不能证明取证合法性的，对有关供述应当予以排除。
针对这一问题，《决定》第九条一方面明确要求拘留、逮捕犯罪嫌疑人后，应当按照法律规定送看守所羁押。犯罪嫌疑人被送交看守所羁押后，讯问应当在看守所讯问室进行。同时规定：“因客观原因侦查机关在看守所讯问室以外的场所进行讯问的，应当作出合理解释。”这是一个非常含糊的表述，没有就一般情况下在看守所讯问室以外的场所进行讯问应当排除因此获取的口供明确表态，明显落后于司法实践已经取得的成果。更令人忧虑的是，只规定“应当作出合理解释”，却没有就解释不合理确定不利后果。这很可能会容忍甚至鼓励侦查人员将犯罪嫌疑人带出看守所讯问室以逼取口供，侦查机关这样操作后只要对其违法行为提出一个“合理解释”就行。
六、收押犯罪嫌疑人的身体检查及其监督
由于看守所内部制度对讯问行为的约束，有侦查人员利用将犯罪嫌疑人送看守所羁押之前进行暴力逼供。暴力逼供有可能造成身体伤害，《看守所条例》及其实施办法确立了收押犯罪嫌疑人时的健康检查制度，要求看守所对人犯收押前应当由医生对人犯进行健康检查，填写《人犯健康检查表》，这一制度的存在对制约羁押前的暴力取证有一定作用。
针对羁押前的刑讯逼供等暴力取证行为，《决定》对这一制度作了进一步完善，在第十三条第二款中规定，看守所收押犯罪嫌疑人，应当进行身体检查。检查时，人民检察院驻看守所检察人员可以在场。检查发现犯罪嫌疑人有伤或者身体异常的，看守所应当拍照或者录像，分别由送押人员、犯罪嫌疑人说明原因，并在体检记录中写明，由送押人员、收押人员和犯罪嫌疑人签字确认。这一规定有利于及早发现关押前的刑讯逼供行为并及时固定证据，有利于抑制侦查人员在羁押前对犯罪嫌疑人暴力逼供，值得肯定。
七、检察院承担侦查阶段非法证据排除职责
在我国宪法体制中，人民检察院与人民法院均属于司法机关，是一种“双司法”体制。非法证据发生在侦查环节，越早发现越有利于案件的公正处理，针对侦查阶段的非法证据排除问题，《刑事诉讼法》第五十五条规定了检察院对非法收集证据的法律监督职责。
在此基础上，《决定》进一步完善了检察院在侦查阶段的非法证据排除职权与责任。其中第十四条规定，犯罪嫌疑人及其辩护人在侦查期间可以向人民检察院申请排除非法证据。对犯罪嫌疑人及其辩护人提供相关线索或者材料的，人民检察院应当调查核实。调查结论应当书面告知犯罪嫌疑人及其辩护人。对确有以非法方法收集证据情形的，人民检察院应当向侦查机关提出纠正意见。侦查机关对审查认定的非法证据，应当予以排除，不得作为提请批准逮捕、移送审查起诉的根据。对重大案件，人民检察院驻看守所检察人员应当在侦查终结前询问犯罪嫌疑人，核查是否存在刑讯逼供、非法取证情形，并同步录音录像。经核查，确有刑讯逼供、非法取证情形的，侦查机关应当及时排除非法证据，不得作为提请批准逮捕、移送审查起诉的根据。
非法证据排除提前到侦查阶段，要求侦查机关根据检察机关的审查认定排除非法证据，不得作为提请批准逮捕、移送审查起诉的根据。检察官不仅成为了审查起诉阶段的法官，更成为了侦查阶段的法官，检察机关对侦查行为的监督制约进一步升级，这不仅是非法证据排除制度的进步，更是一项涉及司法体制格局调整的制度改革。
八、另行指派侦查人员重新调查取证
检察机关承担起侦查阶段的非法证据排除职责，对侦查取证行为深度介入，侦查机关对于检察机关审查认定的非法证据应当排除，不得作为提请批准逮捕、移送审查起诉的根据。但在非法证据被排除后，除非明显无罪，否则案件的侦查还得继续。此时，继续由非法取证的侦查人员办理案件显然已不合适。《决定》第十五条第二款规定，侦查机关发现办案人员非法取证的，应当依法作出处理，并可另行指派侦查人员重新调查取证。侦查机关发现办案人员存在非法取证现象时更换办案人员，在制度上体现了侦查的文明与进步。
与这一制度相关的，是更换办案人员后获取的口供如何处理。前文已经述及，《决定》第五条规定，侦查机关确认或者不能排除以非法方法收集证据而更换侦查人员，其他侦查人员再次讯问时告知诉讼权利和认罪的法律后果，犯罪嫌疑人自愿供述的，该供述不予排除。相对而言，这样的规定已经是一种进步，但是仍然存在隐忧。
在被刑讯逼供后更换侦查人员，其他侦查人员再次讯问时告知诉讼权利和认罪的法律后果，是否能够保证嫌疑人供述的自愿性？全国闻名的赵作海案，面对一个百分百的冤案，出于对刑讯逼供的恐惧，即使到了审查起诉和审判阶段仍然不敢如实辩解。因此，重复自白的排除，要随着实践的发展再往前走一步。
九、辩护人排非时申请调查取证
辩护人提出非法证据排除申请应当提供线索，但仅有线索远远不够，还需要进一步的证据。其中很多关键证据，如讯问录音录像、体检记录等，辩护人无法亲自调取，需要向法院、检察院申请调取。
对于证明非法取证的证据调取，《决定》第二十二条规定，犯罪嫌疑人、被告人及其辩护人向人民法院、人民检察院申请调取公安机关、国家安全机关、人民检察院收集但未提交的讯问录音录像、体检记录等证据材料，人民法院、人民检察院经审查认为犯罪嫌疑人、被告人及其辩护人申请调取的证据材料与证明证据收集的合法性有联系的，应当予以调取；认为与证明证据收集的合法性没有联系的，应当决定不予调取并向犯罪嫌疑人、被告人及其辩护人说明理由。
然而，常识告诉我们，讯问录音录像、体检记录是证明非法取证的核心证据，怎么可能与证据收集的合法性没有联系？如果人民法院、人民检察院可以“认为讯问录音录像、体检记录与证明证据收集的合法性没有联系”为由，应当决定不予调取这些证据，非法证据排除规则可能被彻底架空。
十、法庭上的非法证据排除程序
一切的实体性规则都需要程序性规则来确保其实施，《决定》对非法证据排除的法庭规则作了进一步的完善，其亮点有三：
一是先行当庭调查原则。《决定》第二十八条、第三十条规定，公诉人宣读起诉书后，法庭应当宣布开庭审理前对证据收集合法性的审查及处理情况。庭审期间，法庭决定对证据收集的合法性进行调查的，应当先行当庭调查。但为防止庭审过分迟延，也可以在法庭调查结束前进行调查。
二是当庭决定是否排除原则。《决定》第三十三条规定，法庭对证据收集的合法性进行调查后，应当当庭作出是否排除有关证据的决定。必要时，可以宣布休庭，由合议庭评议或者提交审判委员会讨论，再次开庭时宣布决定。
三是非法证据不得宣读质证原则。《决定》第三十三条第三款规定，在法庭作出是否排除有关证据的决定前，不得对有关证据宣读、质证。第三十四条第二款规定，对依法予以排除的证据，不得宣读、质证，不得作为判决的根据。
这三项原则的确立，让庭审中的非法证据排除程序更为完善，直接切断了非法证据在法庭上对法官及裁判的影响，是非法证据排除规则的重大进步。不过，由于《刑事诉讼法》明确规定了审前案卷全部移送制度，在开庭前法官已经看过案卷，已经接触非法证据，其对法官的内心影响已经形成。全案移送制度，让非法证据先行当庭调查原则及非法证据不得宣读质证原则的效果大打折扣。
认真研读完《规定》，发现有进步，也有倒退；有欣喜，也有忧虑；有光亮，也有陷阱。尤其是在以刑讯逼供等非法方法获取的口供以及以威胁、欺骗、引诱方式收集的口供排除问题上，倒退非常明显。究其原因，仅仅从发文单位即可探知一二。规定以冻、饿、晒、烤、疲劳审讯等非法方法收集的被告人供述应当排除的《关于建立健全防范刑事冤假错案工作机制的意见》，是最高人民法院单独制定的；规定以威胁、引诱、欺骗等非法方法获取犯罪嫌疑人供述和证人证言的一律不得作为证据使用的，是最高人民检察院单独制定的《职务犯罪侦查工作八项禁令》。而本《规定》是由最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部五部门联合制定的。对比三个文件的相关内容，“两高”在与公安部、安全部的博弈中被迫回撤的痕迹非常明显。在宪法中与政府平级的法院、检察院，竟然沦落到与政府下属部门联合发文，且在与政府下属部门博弈时处于下风的境地。由此可见司法机关的尴尬地位，可见“以审判为中心”、“庭审实质化”为何一直难以有效推进。
一般性决策的出台是各方利益博弈的结果，个案的司法决策又何尝不是如此。要推动非法证据排除规则实效化，将纸面的法律规定在现实中获得实现，甚至通过个案推动制度的进步，需要所有法律人共同努力！
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作者介绍
邓楚开，行政法学博士，刑法学博士后，浙江厚启律师事务所执行主任、中国人民大学商事犯罪研究中心浙江分中心主任。
浙江工业大学法学院副教授，杭州市人民检察院人民监督员，浙江省法理法史研究会常务理事，浙江省刑法学研究会理事。
曾在省级人民检察院从事法律政策研究和公诉工作12年，因业务突出被浙江省人民检察院确定为第一批“全省检察系统专家型人才”，被最高人民检察院确定为第一批“全国检察理论研究人才”。
专业从事刑事辩护以来，主要办理经济犯罪与职务犯罪领域的重大疑难复杂案件，所办案件不乏再审改判无罪、绝对不起诉、定罪免刑、重罪改轻罪、缓刑等成功案例，办案效果良好。
在《法学家》、《中国刑事法杂志》、《人民检察》、《人民法院报》、《检察日报》等重要法律报刊上公开发表论文60余篇，撰写调研报告20余篇，研究成果获省部级以上奖励10次。
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浙江厚启律师事务所成立于2015年9月1日，系一家专门从事刑事法律服务的合伙制律师事务所。
“只做刑事”是我们的标签，“专业服务”是我们的承诺，“有效辩护”是我们的追求。在刑事法律服务领域，浙江厚启律师事务所以商事犯罪辩护与预防为特色，是中国人民大学律师学院＂商事犯罪研究中心浙江分中心＂所在单位，并与浙江工业大学开展深度合作，与省内外多家刑事法律服务研究机构保持紧密联系，聘请著名刑法学家担任业务顾问，能够为客户提供全方位的专业刑事法律服务。我们不能保证所代理的案件全部会取得委托人所希望的结果，但可以保证我们的服务是尽我们所能提供的最好的服务。