观点丨张建伟：看守所归谁掌管，意义重大
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作者：张建伟 ，清华大学法学院教授
来源：我在抱柱 2017-07-08
本文经作者与微信公号授权大案发布
【核心提示】
2017年6月15日，公安部在官方网站发布了《中华人民共和国看守所法（公开征求意见稿）》，向社会公开征求意见。截止日期为7月15日，距今仅剩6天！
既然是征求意见，学界、民间的意见是否都得到了充分表达？是否都得到了充分传达？这样一个司法历程中重要的立法，相信有很多声音和意见。
以下为清华大学法学院教授张建伟在京都律师事务所主办的“司法职权的优化配置与《看守所法》的修订研讨会”上的发言：《看守所归谁掌管？意义重大》。
文丨张建伟
这里谈到的看守所话题，我的观点既不新鲜，也非原创。十多年前。我曾经写过文章谈过将看守所划归司法行政机关的观点，其他也有学者阐述过这个观点并加以论证，有的还要更早，似乎影响都不大，也没有形成聚蚊成雷的效应。
看守所归谁掌管，这个话题看似小焉者也，实际上关系重大。
我国的看守所既是一个判决确定前羁押的场所，也有“代用监狱”的功能，刑期很短的自由刑可以由看守所代监狱而执行，这种情况跟日本非常相似。我国刑事司法中一些带有特征性的问题，很多在日本都能找到影子。在日本，羁押场所的问题就跟中国极为相似。
在日本，使用一个词叫“代用监狱”。在日本的司法中，有两种羁押场所，一是法务省下辖的拘置所、刑务所，另外就是警察署控制下的留置场。听到“留置场”大家就会明白了我们国家监察委的“留置”措施是从哪里来的——日本羁押场所叫“留置场”。“留置”这个词，在我国制定《人民警察法》的时候，就从日本学来，但日本“留置”并不是强制措施，它是指警察署下面的羁押场所，即留置场。现在国家大力进行监察委员会的改革，立法机关在审议《国家监察法》，又从《人民警察法》移植来“留置”的概念。
日本警察署下设的留置场，相当于中国公安机关下辖的看守所。本来，裁判确定前的羁押应该在法务省的拘置所或者刑务所，但是，在日本存在一个理由，即附属于法务省的监狱数量不足，需要在警察署下面设留置场。
这个理由听起来似曾相识，原来，日本明治维新的时候就曾经基于同样的理由——日本监狱不够——在学德国起诉制度的时候，没有采行起诉法定主义，即只要嫌疑人构成犯罪，检察官没有选择就一定要起诉，这是当时德国的制度，日本没有学，日本实行的是起诉便宜主义——即使嫌疑人构成犯罪，不一定非要起诉，要不要起诉，由检察官来自由裁量。日本实行起诉裁量原则的理由就是日本的监狱不足。
日本的监狱不足，跟古代中国的情况是一样的，我国古代实际上没有所谓判决确定后作为剥夺人身自由刑罚执行场所的监狱，在县衙和府衙等处设立的监狱，是判决生效前的羁押场所，当然存在容量有限和数量不足的问题，日本也有同样的问题。日本在1908年制定、到现在仍然有效的《监狱法》第一条第三款规定，“附属于警察官署的留置场可以用来代替监狱”，于是留置场就取得了代用监狱的地位，但是这种代用监狱制度在日本实际上争议非常大，多年来一直受到律师界、学者的反对，他们的意见和自民党政府、警察当局形成立场鲜明的对立以及激烈的交锋。主张废除代用监狱制度的理由包括：第一，将逮捕后的犯罪嫌疑人羁押在警察控制的场所，必然产生违法人权的问题，也是日本产生冤案和误判的温床。
不仅如此，日本留置场还存在其他问题，北京大学法学院龚刃韧教授曾经指出：在那里关押的犯罪嫌疑人每时每刻都受到严厉的监管，每个房间约10平米，关押着人有好几个人，嫌疑人在房间内不准随意走动，也不能彼此交谈，必须按照规定的方式打坐。耐人寻味的是，我国在学日本司法制度的时候，有很多好的东西学得慢，糟糕的东西却有时学得很快，我国的看守所所谓“坐板儿”，在看守所的板铺上，被关押人的人吃完饭之后，就被命令在那上面端坐，就是从日本学的。
在日本，嫌疑人在房间内不但要做这种打坐，而且不准打电话，不准与律师联系，在羁押期间嫌疑人还要被带到附近面积很小的警察密室内接受询问，尽管日本宪法和刑诉法都规定，嫌疑人有沉默权，但是警察拒绝承认嫌疑人有拒绝接受讯问的权利，相反，认为嫌疑人有忍受讯问的义务，而没有拒绝被询问的权利——你可以沉默，但是警察仍然可以讯问。
那么，在警察密室当中会发生什么，外界无从得知，这是日本警察署辖下的看守所存在的问题，或者是曾经存在的问题。第二个理由，是不符合现代国家的法律原则，将犯罪人羁押在法官能够直接监督控制的场所，才是现代法治原则和精神的体现。第三个理由，违反日本已经批准生效的《公民权利和政治权利国际公约》。
这都是日本的律师界和学界，对日本警察署下面控制的羁押场所的批评。但是，日本的警方和自民党政府予以反驳，反驳的理由是1980年日本警视厅已经将侦查部门与看守部门分开，“代用监狱”已经不存在侵犯人权的问题。另外，日本政府以财政困难为由，拒绝废除“代用监狱”制度。
我们可以将日本的问题跟中国的问题做耐人寻味的对比。在中国，公安机关下辖看守所同样存在着诸如此类的问题：
首先，侦查机关自身的角色就决定了它的心态，它在心理上不可能是中立的。看守所应当中立，这是看守所应划归司法行政机关一个理由，这个理由有相当的说服力。
另外，公安机关下辖看守所容易侵犯犯罪嫌疑人和被告人或者短期服刑罪犯的合法权利。由一个机关既进行侦查，又进行监管羁押，容易造成该机关权力过大，又缺乏制约。多年之前，在山西临猗县就发生过公安局副局长宁某的儿子骑着摩托车压了市场上一个农民的藕的事件，他跟买菜的父子俩发生了冲突，觉得受了委屈的宁某的儿子给宁某打电话，父亲就派警察来了，把菜农父子两个抓去，关到看守所，最后造成一死一伤的情况。虽然这是多年前的一个案件，仍然能够说明一定的问题，谁能说在当前看守所运作当中已经完全消灭了这一隐患？
另外，大家记忆犹新的，发生在在黑龙江某看守所的案件：在早晨5点多钟，一个看守所的干部把里面关押的两个重犯，带到他的办公室，那两个重犯把他杀掉后，大摇大摆地走出看守所，迄今官方都没有公布原因——为什么看守所的干部要将两个重犯带到办公室，这究竟是怎么回事？
公安机关下辖看守所，也不利于犯罪嫌疑人维护自己的合法权利。有些嫌疑人被刑讯打伤，打伤之后看守所把他收押，关了几个月之后，伤已养好，刑讯的证据就湮灭了。云南杜培武案件就是如此，杜培武刑讯受伤之后回到看守所，把自己受刑讯逼供时沾着血迹的衣服保留下来，他在法庭上出示给法官，后来法官告诉他衣服找不见了、丢了。他曾经要求检察机关给他拍照，因为受了伤，如果不通过拍照固定证据，在看守所里面关了几个月之后，这个伤就看不见了，趁身体有伤给他拍照可以保全证据，在法庭上，他要求公诉人出具照片，公诉人拒绝提出这些照片。这个例子就说明嫌疑人维护自己的合法权利很难。另外，犯罪嫌疑人和被告人被侦查人员刑讯，然后关在同属于侦查系统的公安机关下辖的看守所，也不敢主张自己的权利、披露真相。
近年来公安部监管局做了大量工作，加强看守所管理，看守所各方面确实很有进步，特别是律师会见方面获得了很多的便利。其原因，恰恰是因为存在将看守所转给司法行政机关的呼声，这种进步不能不说是在这种外在压力之下取得的，当然也是整个刑事司法进步推动的结果。但是，看守所还是存在着不少的问题。公安部监管局在介绍看守所的进步方面，让我们感到振奋，但是最高人民检察院监所检察部门介绍的情况，让我们看到的是钱币另外一个方面，揭示了很多问题，又令人忧心忡忡。
公安机关下辖看守所，不利于加强侦查中的对抗性。另外制约也存在不足，虽然公安机关将看守所的警察将办案刑事侦查的警察分开，形成内部警种、部门之间的制约。外部还有检察院的监督，但是显而易见，多一个机关，就多一个制约的机会，如果能够将看守所划转给司法行政机关，对于看守所的制约能够有所增强。
不仅如此，还有一个非常重要的理由，就是现在公安机关人员众多，机构庞大，权力过大，职能过繁，既进行侦查，又进行治安保卫，又管理交通和户籍，又进行看守管理，战线太长。对公安机关，应当考虑“削藩”，例如对于户籍管理，在网络信息化这么发达的情况下，民政部门完全可以跟公安机关进行信息的互通共享，公安机关的户籍管理可以交给民政部门去管理，从而把警力释放出来，还有，就是基于同样的理由将看守所全部转给司法行政机关，让公安机关将警力集中于社会治安维护和刑事案件侦查。
对于看守所转给司法行政机关的问题，学界和律师界应当表明 自己定立场，发出自己的声音。现在的司法改革模式，可谓商鞅变法模式，是从上往下发动的，我们还需要另一种司法改革模式，就是从下往上推动。民间社会推动司法改革的力量应当释放出来，民间社会的司法改革发动机应设置好，使之真正发动起来。
看守所转隶给司法行政机关，涉及我国的司法体制问题，司法职权的配置有一个密码，经常被人忽略，这就是中国的司法机构、司法职权的配置，起初都是从军队转型而来的，监狱和羁押场所都存在军事化或者准军事化的现象，看守所的归属设置，涉及同样具有军事化色彩的警察权，对警察权力的任何限缩，都带有一定的根本性，自然会十分慎重。难得的是，《看守所法》的制定，提供了对看守所归属问题重新思考的机会，我认为现在进行看守所归属改革，条件已经成熟。
看守所转隶给司法行政机关，是一项惠而不费的改革，不会引出很多棘手的问题，现在牵扯到的主要是利益问题，现在有些看守所警察不愿意转隶过去，是担心转隶过去之后待遇会下降，这是从利益方面的思考。这种利益方面的纠缠必须要打破，这样才能走出艰难的一步。总的说来，这项改革在中国司法进步方面，具有标志性，甚至说具有里程碑意义也不为过，我们期待看守所划转给司法行政机关能够在现在的依法治国大背景下得以实现。
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