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立法观察 | 行政法权威应松年：永远站在鸡蛋的一边
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应松年：永远站在鸡蛋的一边
记者 | 滑璇，编辑 | 苏永通
来源 | 《南方周末》 2016年1月7日 ， 转自微信公号《法租界》
本文经作者授权@大案发布
刚刚过去的2015年，新修订的行政诉讼法实施。这部改变民难告官历史的法律的诞生，与30年前设立的“行政立法研究组”密不可分。负责具体工作的应松年教授，亲历了中国行政法学重建与行政立法的全过程。如今研究组虽逐渐淡出，但追溯那段历史，对于在法治道路上行进的中国仍有特殊的意义。
那是一家装修简朴的招待所。彼时，司法部法规司正租用其中的一层，作为国家统编法学教材编辑部的办公地。听说这个陌生人想要参与行政法教材的编写，法规司副司长王珉灿将他上下打量一番：你来吧。
从那一刻起，这个戴着一副黑框眼镜、操一口宁波口音的中年男人推开了中国行政法学的大门。三十多年里，他见证了这门学科从寄人篱下到自立门派，再到发展出控权论、平衡论的学界争鸣；亲历了从行政诉讼法到行政强制法的立法、修法过程。
1999年行政复议法通过前，他在一次会议上问道，对部委或省级政府行政行为不服的，为什么不能由国务院复议？有人说，那样的话，总理就可能被推到被告席上。他却说，总理当被告有什么不好？这说明我们国家的法治已经进步到这个程度了。
“我知道这不可能被采纳，但理论上明确的事情，说了没用我也要说。”2015年年末刚刚度过伞寿的应松年告诉南方周末记者，“我不能说违背良知的话。不然还算什么学者？连个立场都没有！”
对于他的立场，有人曾经这样形容，在公民权利与政府权力如以卵击石的博弈中，“他永远站在鸡蛋的一边”。
行政法学：寄人篱下，从零开始
初到西法大，他本想教授有些功底的法制史。但司法部正要在北京、西南、西北、华东、中南5所政法学院开设行政法课程，西法大没有专业老师，他便顶了上去。
应松年在华政读书时从不知何为行政法。好在西法大的图书馆里藏着不少1949年前的国内外行政法旧作，他从民国学者白鹏飞、范扬，日本学者美浓部达吉，苏联学者司徒节尼金等人的著作入手，糅进一些行政管理学书目，临时抱佛脚般恶补。
为开阔眼界，他从西安出发，过重庆、经武汉到北京，沿途依次向西南、中南、北京的学者取经。他发现大家与自己情况相似，读了不少书、有不少想法，但对于究竟什么是行政法思路模糊。也正是在这次旅途中，他来到了白石桥路44号。
1982年夏天，应松年回到西安不久便受邀到厦门参加行政法统编教材研讨会。只有寥寥十数人从各地赶来，几人来自宪法、刑法领域，1949年后的中国行政法，就在这里一切从零开始。
起初，学者们搞不清什么是行政主体，把企业内部的行政组织也写了进去；之后，还就如何称呼“行政行为”展开讨论。
“我们当时想了各种名称，行政作用、行政活动等等。”应松年回忆，后来想到民法中的“民事法律行为”，感觉行政法中也应该叫“行政法律行为”。最终，“法律”二字得以简化，“行政行为”获得首肯。就这样，这个民国之后消失了几十年的基础概念，重新回到学术界视野。
1984年，第一本行政法统编教材《行政法概要》由法律出版社出版，框架体例基本沿袭苏联传统。因为主编王珉灿等人是宪法学出身，整本书行政法的味道并不浓重。“实际上，那时行政法学还算不上一门独立的学问，理论不够成熟。”应松年的这句评价不乏寄人篱下之感。
第一部行政法学统编教材《行政法概要》
尽管如此，与民法、刑法等相比，行政法仍属边缘学科。1988年，现中国政法大学副校长马怀德成为应的硕士生时，全国专门从事行政法研究的教师不过二三十人，每年出版专著五六本，发表论文几十篇。马怀德说，当时全加在一起只有几本教科书，外地一些院校还在使用没有正式出版的油印教材。
民告官：不只是诉讼制度，更是民主制度
经时任全国人大常委会秘书长兼法工委主任王汉斌同意，当年10月，14人的研究组正式成立。组长是法大副校长江平，副组长为北大的罗豪才、法大的应松年。由于江、罗二人事务繁忙，具体工作多由应松年负责。
起初，陶希晋希望仿照民法通则制定一部行政法通则，但学者们普遍认为行政法分支太多不适宜法典化，何况其他国家也没有此类先例。反对声中，应松年却站在了陶希晋一边，“别人做不了不代表我们做不了。民法比行政法还要复杂，拿破仑不是照样搞出了民法典？”
然而，理论功底不够扎实、立法技术有待成熟是研究组的一大硬伤。应松年回忆，当年，学者们把通则内容分割成条块，各自起草后合到一起拿给陶希晋审核。“结果陶老一看就说不行。他说你们连要弄什么东西、要解决什么问题都没搞清，很乱。”就这样，原计划1987年1月完成的通则初稿，直到4月依然难产。而1986年底，陶希晋支气管炎病发，术后无法讲话，通则最有力的支持者就此退出立法舞台。
恰在此时，全国人大启动了《民事诉讼法（试行）》的修改，这让研究组眼前一亮：何不搁置通则，改从诉讼法做起？
此前，行政诉讼一直适用民诉程序。1982年的民诉法草案中，曾专门辟出一章规定行政诉讼程序，但时任中央领导认为中国没有民告官的实践经验，仅凭理论不可能预知现实情况，所以只保留了“法律规定由人民法院审理的行政案件，适用本法规定”一句，算是为行政诉讼留了一个窗口。
立法调研时，应松年曾到河南观摩一个公民为原告、公安机关为被告的庭审，被告突然拍案而起，指着原告的鼻子又叫又骂：“你看你！在法庭上都是这个样子，不抓你抓谁！”类似的事情不胜枚举。有的官员拒绝出庭，还有的要求法院派车接送。
“当时我们就感觉到，按照民诉程序，行政诉讼肯定走不通。”应松年解释，民事诉讼中当事人地位平等，依照谁主张谁举证的原则，法院对双方都要审理，“但在民告官案件里，法院只应当审理被告行政机关一边，举证责任也应该由行政机关承担。”在这样的价值预设下，行诉法从起草之初就规定了被告方负有举证责任。如此明确的条文表述在西方国家的行政法中也不多见。
立法进程中的所见所闻，让研究组逐渐摸到了民告官的核心。应松年说，“它不只是一项诉讼制度，更是一项民主制度。”
1989年4月4日，行政诉讼法在七届全国人大二次会议上审议通过。据媒体公开报道，征求意见时受到不少抵触。某省曾有几百名大小官员联名致信中央，“如果有了民告官，那我们官员还怎么开展工作？”为此，法工委特意派人到各地讲课，才将这股情绪平息下去。
行诉法的磨砺就像一道分水岭。此前，应松年还在纠结行政法究竟应该解决什么问题；此后，他和研究组逐步厘清了中国行政法的立法逻辑。
1983年，应松年在《政法论坛》上发表论文，提出“我国社会主义行政法学的理论基础，只能是为人民服务”。不少人说这是“政治文章”，不够学术、不够法律。但30年前的应松年确实没有能力把这种朴素模糊的想法转化成法律语言表达出来，他只隐约感觉到行政法要为老百姓服务。
进入1990年代，学界以控制政府权力为目标的控权论逐渐成形。这与应松年“规范政府权力，保护公民权利”的观点非常接近。不久，以平衡政府与公民关系为目标的平衡论也崭露头角，代表人物是后来成为最高人民法院副院长、全国政协副主席的罗豪才。
行政立法：应老师，您还有什么意见吗
在立法顺序方面，研究组先从救济着手，开辟出行政诉讼、行政复议、国家赔偿三条公民维权渠道；此后转向行政处罚、行政许可、行政强制，实体与程序并重，规范这些对市场经济影响最为深广的行政行为。起草处罚法时，研究组察觉到了立法权限设定不清的障碍，于是立法法应运而生。
1990年马怀德读博后，马上跟着导师应松年参与了国赔法的起草。他整天骑着自行车在法大、法工委、各国家机关以及研究组成员、法工委民法室副主任肖峋家中穿梭，送材料、取文件。“做这些都是义务的。不仅我们没钱，老师们也都没钱。”当时唯一能够称之为福利的，就是到一些部委调研时可以吃上一顿简单的自助餐。
1995年，应松年调入国家行政学院，任法学教研部主任。在给官员讲授依法行政的同时，依旧为法大的博士生授课。随着一部又一部行政法颁布实施、更新换代，他把这些法律背后的故事带进课堂，带给学生。
清华大学法学院教授何海波在北大读博时，应松年是他的校外联合导师。与北大偏爱理论思考的氛围相比，应松年更注重制度的实践。行诉法的立法背景，国赔法、处罚法的来龙去脉，哪些条文在出台前做了修改，哪些制度与中国的现实相适应，应松年总是娓娓道来。
在行政诉讼受案范围的问题上，行诉法起草之初只列举了几项可诉的行政行为。但应松年认为范围太窄，便连夜给法工委写了一份意见。在王汉斌的肯定下，行诉法最终加入了“侵犯其他人身权、财产权”这一兜底条款，受案范围得以扩大。
“其实这么多年来，应老师一直在用自己的智慧和方法影响立法走向。”何海波告诉南方周末记者，法工委召开立法研讨会时，主持人常常在会议结束前问上一句：应老师，你还有什么意见吗？
行政诉讼法通过后，以平均每两三年一部法律的速度，研究组参与起草的5部行政法也顺利通过：国家赔偿法（1994）、行政处罚法（1996）、行政复议法（1999）、立法法（2000）、行政许可法（2003）。唯有2011年颁布的行政强制法一拖多年。
应松年告诉南方周末记者，强制法主要卡在强制措施的设定权上，多年来僵持不下。“最初的草案里，写的是尚未制定法律，‘且’属于国务院行政管理职权事项的，可以由行政法规设定强制措施。但后来要把‘且’改成‘或’，这显然不妥。”
原本应该在九届人大通过的行政强制法，就这样被生生拖到了十一届。
最大遗憾：行政程序法尚未能立法
1989年行政诉讼法中行政诉讼不适用调解、起诉不停止执行的规定，都曾是应松年的主张，后来却均受到学界和实务界的批评。尤其前者，当年他给法工委讲课时还在强调政府依法办事对就是对，错就是错，不能调解。“但现在看，有自由裁量权就有调解的可能。”他毫不掩饰自己的错误，“在这些问题上，我们学者是有责任的。”
草拟国家赔偿法时，学者们考虑过给予受害人精神赔偿。但当时收集到的国外立法例显示，除美国外，大部分国家在冤狱赔偿方面没有精神损害赔偿。马怀德回忆，讨论时，大家对这个问题斟酌再三，“专家建议稿中还有精神赔偿，但最后通过的稿子里没有了。”
马怀德的总体感觉是，从行政诉讼法到行政强制法的二十多年间，学者在立法中发挥的作用越来越有限。“这大概是因为立法机关越来越成熟，越来越有自信了。”马怀德分析，“对于学者的意见、建议，刚开始有点照单全收的意思，后来就可采纳、可不采纳了。”
在应松年的印象里，2003年行政许可法通过前后，研究组就很少再有集体活动，专家学者均以个人身份被请去调研论证。
在应松年心中，行政程序法至今不在立法计划范围内实为一大憾事。十几年前，他进行程序法的立法调研、组织研讨会，时任全国人大常委会法工委副主任张春生经常参加，当时的委员长李鹏也表示中国要搞一部行政程序法。可惜一直未能完成。
眼见全国统一的行政程序法出台无望，应松年打起地方的主意，希冀省一级能够建立规范的行政程序制度。2007年全国“两会”期间，他与时任湖南省长周强下榻在同一宾馆。会议间隙，他拉着法学科班出身的周强聊起行政程序，二人的观点一拍即合。一年后，由湖南省政府主导的《湖南省行政程序规定》正式颁布，这让应松年十分欣慰。
此后，山东、江苏等地陆续推出各自的行政程序规定。目前，重庆、北京也在研究由市人大主导的行政程序条例。
步入耄耋之年，应松年常常思考这样一个问题：如果今天我主编一本教材，一个陌生的年轻人闯进来想要参与，我会不会同意？
“可是现在搞行政法的这批年轻人都有谁，我还能不知道吗？没有什么陌生人。”他坐在办公室里哈哈大笑，认真地想了几秒，“说不定我还是会同意。”
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