观察 | 董保华：《劳动合同法》的十大失衡与修法建议
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《劳动合同法》的十大失衡与修法建议
文∣董保华 华东政法大学社会发展学院教授、博士生导师、中国社会法学研究会副会长
来源∣财新网 2016年3月9日
本文经作者授权大案发布
最近，围绕着《劳动合同法》僵化劳动关系的争论不少。中国社会法学研究会副会长董保华早先在劳动合同立法之初，曾公开发表立法建议“万言书”，即《“锦上添花”抑或“雪中送炭”——析<中华人民共和国劳动合同法（草案）>的基本定位》一文，引发过社会热议。现在，在《劳动合同法》面临修法压力情况下，董保华教授再次公开发表修法建议“万言书”，以《<劳动合同法>的十大失衡与解决对策》为题，系统阐述《劳动合同法》的系统性问题与调整思路。本文只是此次“万言书”的提纲，全文将于2016年3月16日“劳动关系的管制与自治之十二——《劳动合同法》修订研讨会”上发布。那么，《劳动合同法》到底僵化劳动关系与否？期待其他持不同观点的作者也能够投稿参与讨论。
2008年施行的《劳动合同法》以及配套的《劳动争议调解仲裁法》，基本标志着我国个别劳动关系步入高度管制的时代。过度强化管制、限制自治的调整方式，使《劳动合同法》自公布之日就饱受持续不断的质疑。管制与自治的系统性失衡，具体表现为“劳动力市场灵活性不够”的三大失衡、“企业用工成本比较高”的三大失衡以及立法过度倾斜的四大失衡。
一、劳动力市场灵活性不够的三大失衡
（一）严格限制用人单位解雇权利与过度放任劳动者辞职自由的失衡
制度表现。（1）限制用人单位的解雇权利：增设应当签订无固定期限合同的法定情形，赋予劳动者单方强制缔约权；剔除约定终止；收紧法定解除。（2）放任劳动者辞职自由：任意辞职制度非常自由，劳动者只需提前通知；放宽推定解雇制度；限制服务期的使用，劳动者的违约责任低。
现实弊病。固定期限劳动合同缺乏违约责任；我国解雇保护水平位居世界前列。
对策建议。取消劳动者单方强制缔约权；不再将连续签订两次劳动合同，续签劳动合同作为应当签订无固定期限合同的情形；允许用人单位与劳动者约定终止条件。在固定期限劳动合同中设置劳动者无因辞职的违约责任。
（二）全面静态书面化的法律要求与用人单位动态调整的失衡
制度表现。劳动合同的全面书面化。规章制度成为极其严格的书面要式文件。用人单位只能依据书面化的规章制度进行管理，强化用人单位的举证责任。公共管理的全面书面化。
现实弊病。与劳动过程动态化不符。用人单位需提前对用工过程可能遇到的问题进行预判，这并不现实。规章制度全面书面化对于新成立的企业而言，存在逻辑悖论。强化了行政干预，与“简政放权”的总体思路不符。
对策建议。遵循“事实第一”，尊重实际履行，书面劳动合同发挥一定的证据作用，但不应放大。承认口头合同、默示合同等多样化的合意形式。承认用人单位根据公认的行业规则、职业道德或劳动纪律对劳动者予以管理、惩戒或解雇的正当性。区分事项，弱化行政干预。
（三）标准劳动关系与非标准劳动关系的失衡
制度表现。扩大标准劳动关系的适用。对劳动派遣进行“标准化”改造。增设一到五倍的罚款。除劳务派遣与非全日制，其他具有从属性的社会关系，都有可能被认定为标准劳动关系。
现实弊病。与灵活用工的客观需求不符。尤其大众创业、万众创新，小微企业迅猛发展，灵活用工的需求更加强烈。司法实践存在标准劳动关系认定的“泛化”。
对策建议。为非标准劳动关系的健康发展留出空间，拓展非标准劳动关系的法律形式。在司法实践中严格限制标准劳动关系“泛化”的倾向。法律干预需恰如其分，避免过度。
二、企业用工成本较高的三大失衡
（四）劳动力成本市场调节与政府调控的失衡
制度表现。除最低工资和社会保险费增长过快，还存在自上而下开展集体协商，工资增长指导线持续走高的问题。
现实弊病。工资增长过度依靠政府之力强行推高，运动式推进，缺乏市场制约。
对策建议。根据《中共中央、国务院关于构建和谐劳动关系的意见》，建立反映人力资源市场供求关系和企业经济效益的工资决定机制和正常增长机制。
（五）劳动关系调整中经营成本与摩擦成本的失衡
制度表现。《劳动合同法》大大提高用工风险，对劳动者提起仲裁、诉讼给予变相激励：在16条的“法律责任”中，13条半是针对用人单位；扩大了经济补偿金支付范围；从8个方面增设惩罚性赔偿制度。
现实弊病。用人单位需要聘请专业律师、开展劳务派遣或人事外包等多种方式，转移直接用工的高风险，增加额外成本。当惩罚性赔偿不以过错、损害为前提，刺激“碰瓷”维权大量发生，也引发大量群体矛盾，争取高额补偿。
对策建议。根据国际惯例，劳动争议中尽量避免使用惩罚性赔偿，这一制度只能在恶意的情况下使用。
（六）用人单位与劳动者争议解决成本的失衡
制度表现。劳动争议仲裁不收费，诉讼费每件10元，撤诉减半。适用中止、中断制度拉长仲裁时效，对劳动合同存续期间的劳动报酬争议不设时效限制。相当一部分争议劳动者不服裁决可以起诉，但用人单位没有诉权。
现实弊病。成本失衡导致劳动争议激增，滥诉严重。借“一裁终局”名义剥夺用人单位诉权。
对策建议。劳动争议采取正常收费制度，辅之法律援助。调整劳动争议时效制度。取消名不副实的“一裁终局”。
三、立法过度倾斜的三大系统性制度失衡
“劳动力市场灵活性不够”、“企业用工成本比较高”的两大问题，归根结底，是《劳动合同法》立法过度倾斜的三大系统性失衡所导致的。
（七）用人单位照顾义务与劳动者忠诚义务的失衡
制度表现。（1）强化用人单位的照顾义务：在《劳动法》基础上，解雇限制增设照顾人群，经济裁员增设“优先留用”，合同到期终止增设补偿。（2）弱化劳动者的忠诚义务：删除劳动者忠诚义务的表述；删除“严重违反劳动纪律”的解雇事由；严格限制违约金的使用。
现实弊病。企业负担过重，劳动者忠诚度下降，不利于企业的长期发展，制约中高级技术人员群体的形成。
对策建议。取消“优先留用”制度；取消到期终止补偿。恢复《劳动法》对劳动者忠诚义务的原则性要求；扩大违约金约定范围，落实服务期违约金的足额性。
（八）劳动者奖勤与惩懒的失衡
制度表现。“劳动报酬”、“劳动定额管理”等管理内容，用人单位须与劳动者协商确定。打击末位淘汰、竞争上岗，限制约定终止。劳动合同全面书面化使薪资待遇能上不能下。
现实弊病。劳动者的竞争力是衡量企业市场竞争力的重要因素，排除奖勤与惩懒机制，不利于企业参与市场竞争。
对策建议。承认用人单位奖勤、惩懒的合法性与合理性，在劳动者权利适度保护的基础上，促使企业内部形成符合市场规律的人员上下、进出机制。
（九）法律保护一刀切与分层分类适用的失衡
制度表现。统一适用于所有的用人单位，没有建立小微企业的豁免制度。统一适用于所有劳动者，没有建立高级管理人员的排除制度。
现实弊病。小微企业没有能力执行所有法定标准，高级管理人员总体不应适用倾斜保护。
对策建议。建立“微型企业”劳动法豁免制度以及法定代表人、高级管理人的排除制度。
（十）刚性调整与弹性引导的失衡
制度表现：《劳动合同法》及实施条例中各种显性、隐性的强制性用语达189处，平均每条2个以上。
现实弊病：劳动合同究其本质还是合同，但目前立法中自治空间极为狭小，刚性条款多。
政策建议：减少强制性规范，增加任意性规范、引导性规范。
《劳动合同法》基于“资恶劳善”、劳资冲突已极其对立的逻辑假设，过度强化管制、限制自治，从而产生了以上十大失衡问题。建议修法时矫正理念，回归《劳动法》适度倾斜、平衡双方的思路。
作者简介
董保华，现任华东政法大学教授，博士生导师，兼任中国社会法学研究会副会长、中国劳动学会常务理事、上海市劳动和社会保障学会副会长、上海市法学会劳动法研究会主任委员、上海市劳动学会劳动法专业委员会主任委员。曾参与《中华人民共和国劳动法》的论证与起草工作。曾主持或正在主持多项国家级、省部级课题，参与了美国、荷兰、加拿大等10多项国际项目的主持与实施。
自1987年开始从事劳动法研究以来，已公开发表论著900余万字。其中出版著作30余部，在法学、劳动科学方面国家级核心期刊上发表论文150余篇，自2000年以来，有近40篇论文被中国社会科学文摘、人大复印资料等全文转载。研究成果曾多次获奖，其中，《劳动合同立法的争鸣与思考》曾获上海市第十一届哲学社会科学优秀成果奖（2010-2011年度）著作类一等奖；《社会法原论》曾获第十三届中国图书奖；《劳动关系调整的法律机制》曾获中国法学会劳动法十周年优秀科研成果一等奖；《社会保障的法学观》曾获中国劳动学会优秀科研成果一等奖。《劳动制度改革的法学探索》等论文曾获司法部“八五”与“九五”期间优秀论文奖等奖项。
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