王建勋：我们对美国的分权制衡有很多误解
【编者按】《联邦党人文集》是一本经典。它不仅是对美国宪法的阐释，而且还是对如何构建优良政体的一般理论研究，是思想极为深刻的政治理论著作。中国政法大学王建勋副教授为您解读《联邦党人文集》的核心思想和现实启示。
《联邦党人文集》由85 篇文章构成，看起来很零散，但它们其实是围绕同一个中心问题展开的，即要从邦联政府过渡到联邦政府，建立一个联邦共和国，或者说，建立一个复合共和国（compound republic），一个扩展了的共和国（extended republic）。复合共和国的意思是，共和国里面套共和国，每个州都是一个共和国，整个联邦也是一个共和国，这样就形成了复合结构的共和国。那么，这样的一个共和国跟此前的邦联政体相比有什么区别呢？这是本书前面一部分所要回答的问题。最主要的区别在于，邦联是建立在每个州基础之上的，邦联的统治对象不是公民个人，而是每个州，而联邦的统治对象是公民个人，不是集体或者组织。
《联邦党人文集》书页
这种区别意味着在邦联时代，如果一个州不遵守邦联政府的法律或者决议，那么，邦联政府除了动用武力之外没有任何办法，无法用和平的方式执行法律或者决议。比如，邦联规定每个州交多少税，如果一个州拒绝交税怎么办？没办法，只能打仗。如何执行法律？邦联政府把拒绝交税的州关进监狱？所以，邦联的致命缺陷是它建立在共同体之上，没办法和平地执法。而联邦则改变了这一点，联邦政府的统治对象不是各州而是每个公民个人，它让每个公民交税，如果有人不交，它可以对其进行起诉、审判，直至把他送进监狱，不需要发动战争。
邦联政府像联合国一样，如果某个国家不执行联合国的决议，除了发动战争以外没有别的方式迫使其执行。而且，邦联没有自己的执法机关和司法机关，只有国会，只有立法机关。那么，它的法律怎么执行？如果被违反了的话，没有人执行，没有人司法，没有人主持正义。可见，邦联是非常脆弱的一个联盟、一个联合。用汉密尔顿的话说，邦联是建立一个主权之上的主权，政府之上的政府，而这根本就不是一个政体。基于这样的原因，美国国父们主张建立一个更加强有力的全国性政府，建立一个联邦政府，以保护他们从大英帝国获得的来之不易的自由。
美国是世界上第一个建立现代联邦制的国家
一、核心思想：建立一个双重分权制衡的联邦政府
那么，这个联邦共和国是通过一种什么样的架构构建起来的？这本书的主体部分就在讨论和阐释这个架构，其核心是一种双重的分权制衡。一方面是横向的分权制衡，也就是通常所说的三权分立，即立法、行政、司法三个机构之间相互分立、相互制约；另一方面是纵向的分权制衡，也就是通常所说的联邦主义，即联邦政府和各州政府之间的相互分立、相互制约。之所以要确立这种双重的分权制衡，是因为它能最大限度地限制权力，为自由和权利的保护提供一种双重保障。双重分权制衡架构的基本假设是人不是天使，正如麦迪逊所言：
如果人是天使，政府将不必要。如果天使统治人，将不需要对政府进行内外的控制。在构建一个人统治人的政府时，巨大的困难在于，你必须先让政府控制住被统治者；另外，让其能够控制住自身。依赖人民无疑是对政府的主要控制，但经验告诉人们，辅助性的措施是必需的。
因为拥有权力的人会滥用权力，所以必须得制约权力，而人类的经验表明，制约权力的最有效手段是分权制衡，让权力之间相互制约，正所谓“野心必须用野心来抗衡”。
詹姆士·麦迪逊（James Madison，1751年3月16日－1836年6月28日），美国第四任总统（1809年－1817年）。他与约翰·杰伊及亚历山大·汉密尔顿共同编写《联邦党人文集》，亦被一些人视为“美国宪法之父”。（来自：维基百科）
在汉密尔顿和麦迪逊看来，联邦政体的重要特点在于，联邦和各州之间是主权分享的关系，即联邦享有一部分主权，州享有一部分主权，它们的区别在于管辖权不一样。联邦政府负责全国性的事务，包括外交和战争等，而州政府负责跟老百姓日常生活最密切相关的事务，包括婚姻、继承、交通、教育、治安等。它们的区别主要是管辖范围不一样，二者没有高低贵贱之分，没有等级隶属关系。这是跟单一制国家或者中央集权国家最根本的区别之一。
在联邦制国家，联邦政府不高于州政府，仅仅是管辖范围不一样。美国人有一种形象的说法，联邦政府相当于第51个州政府。而在单一制国家或者中央集权国家，所有地方政府的权力都是中央政府授予的，地方政府都不享有任何独立的主权，也就是说，它所有的权力都来自中央政府，隶属于中央政府；中央政府可以随时设立一个地方政府，也可以随时撤销一个地方政府。但是，很难想象美国联邦政府可以随时设立一个新的州或者撤销一个州或者合并两个州，它没有这样的权力。所以，在美国，联邦和州两个政府是相互独立存在的，它们各自为政。这也难怪人们时常会看到，如果联邦政府出台的政策或者法律不受各州欢迎，州政府是可以反对它的，可以到联邦法院提起诉讼。这在中央集权国家是不可思议的。
亚历山大·汉密尔顿（Alexander Hamilton，1755年或1757年1月11日－1804年7月12日），美国军人及开国元勋，经济学家，政治哲学家，美国宪法起草人之一与第一任美国财政部长。
值得一提的是，也有人误以为《联邦党人文集》构建的是一个中央集权政府。这是完全错误的。从邦联到联邦再到中央集权，是三种不同的政体类型，它们有根本性的区别。《联邦党人文集》构建的是一个联邦政府，决不是一个中央集权政府；相反，作者多次批判了中央集权政府，他们使用的表达是“单一共和国”（single republic）。之所以要建立一个联邦政体，或者之所以要确立双重分权制衡架构，在麦迪逊看来，是因为它能够为保护人们的自由提供一个双重安全阀。麦迪逊说，如果建立一个中央集权政府，最多只能有横向的分权制衡，而没有纵向的分权制衡，无法为自由提供双重保障。美国的国父们决不是要建立一个中央集权政府，而是建立一个比邦联政府更加有活力的政府，一个更能有效运作的政府——联邦政府，因为邦联政府在他们看来是无效的，因为它没法执法，所有的法律都沦为摆设，除非各州自觉执行。
对于美国的国父们而言，仅有纵向的分权制衡还不够，横向的分权制衡也不可或缺。《联邦党人文集》详细阐释了为何新宪法要确立三权分立的基本原理，在很大程度上发展和完善了洛克、孟德斯鸠率先提出的分权理论。在麦迪逊看来，三权分立不仅意味着立法、行政、司法三种不同的权力分立开来，分别由三个不同的机构行使，而且意味着这三种权力之间不能没有关联，必须得有相互牵制、相互平衡的制度安排。只有这样，当一个机关滥用其权力时，其他两个机关才能够阻止其滥用。譬如，国会掌握着立法权，但总统拥有对法律的否决权，法院拥有对法律的违宪审查权；国会有权弹劾总统和法官，总统有权提名法官，国会有权批准法官，法官则有权宣布总统的命令或者行为违宪。
与此同时，国会还实行两院制，这是立法机关内部进一步的分权制衡，因为每一部法律必须同时经过两院批准才能生效。两院制的重要作用之一是防止多数的暴政。如果实行一院制，且按人数选举代表，结果可能会导致人口多数的州欺压人口少的州，无法获得救济。实行两院制，众议院根据人口的数量产生议员，而参议院则根据地域产生议员，即每个州都有两名议员，这样一来，人口多的州欺压人口少的州的可能性就大大降低，可以在很大程度上避免多数暴政。为了让这两院能够有效地相互制衡，国父们在设计新宪法的时候，尽力地让两院的产生方式不同，众议院实行的是直接选举，而参议院实行的则是间接选举，即由每个州的议会选举两名参议员。不幸的是，到了20 世纪之后，进入大众民主时代，很多人对参议院的间接选举不满，认为那过于精英主义，于是美国在1913 年通过了第十七修正案，将参议员的选举改为直接选举。这种改变把两院议员产生方式之间的差别抹杀了，让两院之间相互制衡的功能受到削弱，不利于对多数暴政的制约。
二、《联邦党人文集》强调了司法独立的重要性
《联邦党人文集》还对司法独立进行了精彩的分析，强调了司法独立的重要性。汉密尔顿提出，确保司法独立需要两个条件：一个是品行端正的法官终身任职，另一个是法官任职期间薪水不得减少。前者确保法官的职位是永久性的，不用担心自己的工作，只要他品行端正；后者确保法官能过上体面的生活，不用担心自己的生计。这两条从制度上确保了法官的独立，使其不需要听命于或者依附于任何人。值得强调的是，汉密尔顿在第78 篇还专门论证了司法审查的必要性和重要性。今天一谈到司法审查，很多人都会说这起源于1803 年的“马伯里诉麦迪逊案”，他们认为，如果没有当时联邦党人和民主共和党人之间的政治斗争，就不会有美国的司法审查。在他们看来，这一重要的制度安排完全是偶然的产物，是一不小心的结果。
马伯里诉麦迪逊案
在我看来，这种看法是完全错误的，是非历史的，不了解该案之前的美国以及英国的历史。事实上，即使没有“马伯里诉麦迪逊案”，即使没有马歇尔大法官，即使没有联邦党人和民主共和党人之间的政治斗争，司法审查依然会被确立，只是早晚的事情。汉密尔顿在第78 篇说得很清楚，如果法院没有行使司法审查的权力，宪法便无法得以实施，不过是一纸空文。如果立法机关制定的法律违反了宪法，怎么办？法院该适用哪一个？它总得做出一个选择。因为宪法反映的是人民的意志，而法律反映的是议员——人民的代表——的意志，人民高于人民的代表，所以宪法必然高于法律，这是为何它被称为“根本法”或者“高级法”的原因。既然如此，当法律和宪法发生冲突时，法官只能适用宪法，宣布法律违宪、无效，否则，宪法就没有意义了。其实，司法审查的逻辑很简单，只要法官可以适用宪法，他就有权解释宪法，只要存在法律与宪法相抵触的可能性，法官就必须在将其适用于个案时做出说明：如果他选择适用法律，宪法就是一纸空文；如果他选择适用宪法，法律就必须被宣布违宪、无效。从这个意义上讲，除非在宪法上明确禁止法官适用宪法，否则，司法审查就是一个必然的结果。
首任美国首席大法官——约翰·杰伊
的确，《美利坚合众国宪法》并没有明确规定司法审查，但司法审查的观念远远早于“马伯里诉麦迪逊案”，至少可以追溯至库克爵士（Sir Edward Coke）1610 年的“博纳姆医生案”。在该案中，库克法官主张，当议会立法违反普遍的正义和理性（common right and reason）时，法官有权判决该法无效。库克的进路带有浓厚的“普通法宪政主义”（common lawconstitutionalism）色彩，该案被很多法律家认为是司法审查的起源。其实，早在1368 年爱德华三世时英格兰已经确立了一个重要的“违宪审查”原则，即所有违反《大宪章》和《森林宪章》（Carta de Foresta ）的制定法都是无效的。在17世纪的英格兰，三权分立的观念逐步出现，那时的法律家倾向于认为，议会不是全能的，议会的立法不能违反上帝的律法和自然法，不能违反普遍的正义和理性等。
库克的司法审查观念在美国产生了深远的影响，美国革命甚至被认为是“一个法律家实践库克爵士理论——损害普遍正义与英国人权利的议会立法无效——的革命”。在马伯里案之前，不少美国法律家都论述过司法审查。譬如，曾经担任纽约州最高法院法官的肯特在1794 年指出：“毫无疑问，违反宪法真实意图与含义的立法，应该是绝对无效的。唯一的问题是，是否立法机关自身是其宪法边界的合格判断者，是否其立法当然被认为总是与其据以行动的授权相符；或者，是否在此种情况下的决定权不属于法院的合适且排他性职权。不难看出，如果立法机关是宪法边界——以防止其自由裁量权滥用——性质和范围的最终判断者，权力制约的功效将荡然无存。源自对权宜之计同样偏好或者考虑的力量，立法机关将倾向于通过解释限缩或者取消宪法，而这将导致个人权利的倾覆。它的意志将成为最高的法律，与没有宪法保障的情形无异。”他还强调指出：“决定法律合宪性的权力在司法机关手中，对于维持政府的平衡是必需的；在所有政府部门中，立法机关是最莽撞与最强大的。仅仅在纸上勾画出几个不同部门的界限，是完全不够的，为此，在限权宪法中，行政机关被赋予了对立法的附条件或者完全的否决权。但是，司法权是所有权力中最弱的，鉴于它同样需要被保全，因此，在适当的理论中，不应该不赋予它宪法上的防卫手段。”不仅如此，在美国独立之后至1803 年的不到30 年时间里，联邦和州法院在31 个案件中利用违宪审查宣布了立法无效。由此可见，马伯里案的判决结果并非偶然，或者毋宁说，在偶然中隐藏着必然。可以想象，即使没有马伯里案，也会有其他案件成为违宪审查的先例；即使没有马歇尔法官，也会有其他法官行使违宪审查的权力。
三、双重分权制衡架构的目的：构建多中心秩序
总而言之，通过双重的分权制衡架构，美国国父们想要构建的是一种多中心秩序。多中心是相当于单中心而言的，单中心即中央集权，在一个国家存在一个至高无上权力中心，所有的权力都来自它，而多中心则意味着存在无数个权力中心，这些权力中心之间没有等级隶属关系。美国国父们要构建的就是这样一个多中心的政体，在那里，存在两个不同的、相互独立的政府——联邦政府和州政府，两套不同的立法体系，两套不同的司法体系，两套不同的执法体系等。其实，州以下的政治安排也同样是遵循了多中心的原则，美国有大量的市、镇，这些地方都有相当程度的自治权。如果我们追溯到美国殖民地时代的话，它本来就是一个自下而上建立起来的政体。我们在讨论美国宪政时，不能仅从1787年开始，因为他们一百五十多年的殖民地期间已经有了大量的宪政实践，大量宪法性的文件都是从地方开始的，最早可以追溯到1620年的《五月花号公约》，以及1639年的《康涅狄格基本法》、1641年的《马萨诸塞自由宪章》等无数的宪法或者宪法性文件。它们都早于1787年，1787年宪法不是一个全新的开始，不是一个全新的发明或者是创造，而是对此前一百五十多年殖民地宪政经验的总结。
美国的国父们所构想的政体，没有一个至高无上的权力，存在无数个互不隶属的决策者，它们在各自的权力范围之内或者各自管辖范围之内行使权力、进行决策。虽然今天人们不把州下面的地方政府当作一个完全独立的存在，但是，很难想象，一个州政府会宣布废除一个地方政府，比如废除一个乡镇，那是不可思议的事情。就像托克维尔在《论美国的民主》中讲的一样，正是这种地方自治才造就了美国民主，或者说，地方自治是美国民主的根基。在托克维尔看来，乡镇自治为人们学会和享用自由提供了基础性的训练场所，就像小学对学问而言。因为乡镇的独立和自由，每个人都积极参与到地方公共事务当中，每个人都热爱自己的家乡，每个人都成为家乡的主人。而在一个单中心的中央集权国家，所有的权力都来自一个遥远的地方，人们没有机会参与地方的公共事务，所以对整个国家的公共事务漠不关心，它离你很遥远，它是凌驾于人们之上或者独立人们之外的存在。美国国父们建立的是一个自治共同体，在那里，政府就是人民，人民就是政府，或者说，人民既是统治者也是被统治者。
四、《联邦党人文集》的启示
首先，就像汉密尔顿在开篇所说的一样，我们能不能通过深思熟虑和自由选择来建立一个优良的政体，还是我们只能依赖强力或者机遇？美国的建国历程可以被看成是人类历史上第一次通过自愿同意的方式构建宪政民主政体的尝试，他们构建的是一个联邦共和国。它是建立在人们和平的、理性的自由讨论基础之上的。他们相信，政府的合法性来自同意。难怪一些学者认为，美国是第一个宪政国家，建立一个真正意义上的宪政国家是从美国开始的。对我们而言，他山之石，可以攻玉，这是一个值得认真对待的启示。
另一个启示是，要想建立一个有限政府，要想对人们的权利和自由进行有效和良好的保护，必须得确立分权制衡架构。联邦主义加上三权分立，是迄今为止被经验证明行之有效的方式。我们对分权制衡的了解还十分有限，甚至有很多误解。比如，不少人就认为联邦主义会导致国家分裂，其实，联邦是一种联合的机制，是处理“一”和“多”之间关系的方法，是在尊重地方自治基础之上的联合，是合众为一。那些实行了联邦制的国家——美国、加拿大、澳大利亚、德国、印度、瑞士等，因为尊重地方的自治权，分离主义势力反而十分有限。
总而言之，《联邦党人文集》是一本经典，它探讨的是构建一个自由社会的基本原理，值得所有热爱自由的人认真阅读。（本文原刊于《中国法律评论》2016年第1期 P189~196，腾讯思享会受权发布，李大白、张宁编辑整理，发布时有删改，文章标题和配图为编者所加。）
作者简介
王建勋，先后毕业于兰州大学、北京大学和（美国）印第安纳大学，获政治学博士学位，现为中国政法大学法学院副教授；研究旨趣主要为宪政理论与古典自由主义传统，译有《美国联邦主义》（上海三联2003年版），编有《大家西学：自治二十讲》（天津人民2008年版），发表学术论文若干，并撰有大量时评文章。
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