【熊出没论法】再评劝阻吸烟致死案：在法律的撑腰之下，是否会引发更多“道德绑架”的冲突？
近几天，“劝阻吸烟致死案”仍旧热度不减。对于二审对一审做出的颠覆性改判，民众多持肯定态度。然而，对《侵权责任法》第24条的适用，两次判决究竟孰是孰非？针对这一问题，熊秉元教授再次撰文加以分析。这也是诸多相关评论中，唯一指明郑州中院的判决“适用法律错误”的一篇。“众人之诺诺，不如一士之谔谔”，希望本文可以为读者朋友提供一种不一样的视角。
文/熊秉元
法学重镇波斯纳法官（Judge R. Posner）尝言：“最高法院的判决是终极的，不是因为判决是对的，而是因为判决是终极的。”
抽烟大爷意外猝死这个事件，是最近网上热议焦点之一。初审判决：大爷的家属求偿40万元，法院判医生要补偿1.5万元。家属上诉，郑州中院法院刚刚做出最终判决：驳回上诉，而且推翻初审判决，医生毋需付出任何金钱。对于中院的判决，网络上一片支持赞美。当然，道理愈辨愈明，中院的判决，值得再作沉吟琢磨！
对于意外事件的处理，通常可以由两个角度着眼：回头看，和往前看。回头看（backward looking），是考虑法院的处置，对当事人和家属造成的影响。往前看（forward looking），是斟酌法院的裁决，未来对其他人带来的影响。回头看，目的在除弊；而往前看，旨在兴利：希望一个好的判决，能产生好的宣示效果，带来好的诱因激励。
先考虑“回头看”。大爷家属提出告诉，表面上的意义是要医生负责。其实，更深层次的意义，是面对大爷突然猝死的意外，家属们希望透过司法途径，能在理智和情感上，“理解”这个不幸事件。大爷已故，家属们还要面对漫长岁月。他们希望能找到自处之道，重新面对生活。另一方面，面对大爷的猝死，医生也觉得难过，多少有点“我不杀伯仁”的情怀，也希望能对家属作些补偿。医生“认捐不认赔”的态度，也反映了其在心灵上自我疗愈和洗涤的作用。
因此，初审判决“医生毋需对大爷猝死负责，但要补偿（不是赔偿）家属1.5万元”对双方而言，可以说是能兼顾彼此的处置。相形之下，中院的判决，一方面让大爷家属再受伤一次，更无从重拾人生；另一方面，也剥夺了医生能透过少量金钱补偿、自我慰藉的机会。两相对照，中院和地院的判决，前者一定比较好吗？
再考虑“向前看”。根据地院的判决，以后任何人站出来提醒违规者时，会缓和一些、适可而止；也可以采取替代方案，举报或交给保安物业等专业人士处理。根据中院的判决，摘奸发伏舍我其谁；在法律的撑腰之下，难道不会引发出许多“道德绑架”“上纲上线”的冲突吗？换句话说，面对违规者，地院的判决提醒大家要“理直气平”，而中院的判决则是鼓励大家“理直气壮”。两相对照，中院的判决一定比较好吗？
除了“回头看”和“向前看”之外，不妨就法论法。透过放大镜，检验一下郑州中院的判决书。
关键所在，是《侵权责任法》第24条：“受害人和行为人对损害的发生都没有过错的，可以根据实际情况，由双方分担损失。”条文的意义很清楚，对于损害的发生，如果双方有过错的，各自依过错大小承担责任。如果双方都没有过错，就是纯粹的意外；这时候，依实际情况（损失分布、各自社经条件等等），彼此分担损失。在法学界，一般多以“公平原则”来解释；其实，由“保险”的角度来阐释，更容易理解——如果纯粹是意外，双方同舟共济，由损失少的一方济助损失多的一方！
地院判决，要医生补偿1.5万元，不到求偿金额的5%（1.5/40=3.75%），正是由这个角度着眼。相形之下，中院认定，“适用第24条的前提是行为与损害结果之间，有法律上的因果关系。”“法律上的因果关系”和“事实上的因果关系”，都是由外语翻译而来。“事实上的因果”（factually causal），如同“电梯抽烟－提醒－口角－心脏病发－送医不治”，在“事实上”环环相扣：前面的“原因”, 引发或导致了后面的“结果”。“法律上的因果关系”（legally causal），是由事实的链接中，截取其中的一段，是法律上所“认定”要承担责任的。
在《侵权责任法》里，其他的条文处理了“法律上的因果关系”；唯独第24条，就是处理特例：当“法律上的因果关系”不成立时，如何善后。因此，郑州中院认为，适用第24条的前提，是有“法律上的因果关系”，这是自相矛盾的立场，在法理上完全站不住脚。这种周伯通式“左手打右手”的情景，在武侠小说里出现，令人会心一笑；在判决书里出现，却令人错愕和不解。中院指责地院“适用法律错误”，更是指马为鹿，是非颠倒。
其实，地院和中院的判决相比，何者较好，不难判断。对于社会大众而言，不妨稍稍琢磨：如果自己是大爷的家属，会怎么想？再自问：如果自己是医生，又会怎么想？换位思考，正是哲学家罗尔斯（J. Rawls）在名著《正义论》里“无知之幕” (veil of ignorance) 的技巧！至于河南中院，法学重镇波斯纳法官（Judge R. Posner）尝言：“（美国）最高法院的判决是终极的，不是因为判决是对的，而是因为判决是终极的。” (Decisions by the Supreme Court are final not because they are right but because they are final.”) 合议庭不妨细细琢磨, 这句话的深意！
作者简介
熊秉元，家喻户晓的法律经济学家，曾在国际知名学术期刊发表论文推翻著名的“科斯定理”。在华人经济学界，与张五常、黄有光、林行止并称为“四侠”，现为浙江大学“千人计划”特聘教授（法学专业），担任浙江大学法律与经济研究中心主任，并担任多所国内外高校兼职教授。
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著名法律经济学家熊秉元教授，于我平台开设原创专栏《熊出没论法》。熊教授将于每个星期选取一个公众热议的案例撰文分析，意在通过贴近生活的实例，以及深入浅出的文字，让更多的朋友领略到经济学分析的魅力，锻炼自己的思维，得到与众不同的观点。
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