房屋买卖居间合同中的“ 跳单“行为和“ 反跳单” 条款的效力如何认定？
在居间合同法律关系中，居间人是为委托人服务的，这种服务表现为报告订约的机会或者提供订约的媒介，其目的在于通过居间活动取得佣金。但是，在房地产中介市场上，存在委托人“跳单”行为。由于现行法律、行政法规对上述情况缺乏相应的规定，因而导致在司法实务中，对“跳单”行为和“反跳单”条款的效力及“跳单”情况出现后当事人承担责任等问题的认定，产生了不同的认识和做法。
文/王林清 最高人民法院民一庭法官
郭燕枝 北京市第一中级人民法院审判委员会委员、民一庭庭长
杨心忠 最高人民法院审判监督庭法官
本文节选自《房屋买卖合同纠纷裁判思路与裁判规则》
房地产中介市场中的“跳单”，一般是指房屋买卖合同的双方在通过房产中介机构的居间服务选定房源或与买卖双方取得联系后，为逃避或减少佣金，又通过其他中介机构或买卖双方直接完成交易的行为。例如，中介机构帮助买受人选定房源或介绍买卖双方认识后，买卖双方或一方为逃避支付佣金或减少佣金，买卖双方当事人直接私下成交，或者共同到另一家中介机构成交。随着房地产市场的兴盛，房屋中介服务市场也随之壮大。但在各市场经济主体追求利益最大化的驱使以及社会诚信意识式微的大背景下，“跳单”现象时有出现。而房产中介机构为了维护自身的利益，防止委托人“跳单”的不诚信行为，通常在与委托订立的居间服务合同中约定了“反跳单”的条款。
由于现行法律、行政法规对上述情况缺乏相应的规定，因而导致在司法实务中，对“跳单”行为和“反跳单”条款的效力及“跳单”情况出现后当事人承担责任等问题的认定，产生了不同的认识和做法。
1.对如何认定“跳单”行为，司法实践中存有不同观点：
第一种观点认为，认定构成“跳单”行为主要是看是否具备跳过已签署看房确认书、委托购房协议（或委托卖方协议）的房产中介完成交易的客观事实。
第二种观点认为，二手房地产交易中判断买受人或出卖人是否构成“跳单”，需要综合考虑房产中介服务的全过程及看房确认书、委托购房协议整体条款的约定，还有委托人有无规避支付中介服务费的主观恶意和跳过已签署看房确认书、委托购房协议（或委托卖方协议）的房产中介完成交易的客观事实等因素。
2.对如何认定“反跳单”条款的效力，实务中也有不同的观点：
中介机构为防止出现“跳单”行为，维护自身利益其在中介服务合同中往往约定“跳单”者要承担违约责任的合同条款，即“反跳单”条款。在目前的房产中介市场中，“反跳单”条款通常以中介机构单方提供的格式条款的形式出现。就如何认定“反跳单”条款的效力，司法实务中存在不同意见。
第一种观点认为，“反跳单”条款的效力无效。“反跳单”条款系中介机构在未促成合同成立的情况下要求报酬及违约金的条款，是中介机构为了重复使用而预先拟定的格式条款，中介机构未与买房人或出卖人对该条款进行协商，买房人或出卖人如不同意该条款则该条款对买房人没有约束力。同时当事人享有自主选择中介机构的权利。“反跳单”条款事实上限制了当事人的这一权利。
第二种观点认为，“反跳单”条款有效。“反跳单”条款属双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应为合法、有效，合同双方当事人均应依约履行合同义务。
就如何认定“跳单”行为，我们同意上述第二种观点。
“跳单”行为亦称为“跳中介”，具体是指房屋买卖合同的买受人或出卖人已经与房产中介机构签署了看房确认书、委托购房或卖房协议，房产中介机构也已经按照协议履行了提供独家房源信息并带领看房、促使房屋买卖双方见面洽谈等促进交易的义务，但房屋买卖合同一方或双方为了规避或减少按照协议约定履行向房产中介机构交付中介费的义务，避过房产中介机构而私自签订房屋买卖合同的行为。
“跳单”行为多发生在二手房的买卖中，一般一手新房买卖开发商委托大型房产销售企业代理营销，不收取中介费用，也就不存在“跳单”行为产生的前提。作为二手房屋买方或卖方“跳单”的直接目的在于意图不支付或少支付房产中介费用。目前，房屋中介市场上房产中介居间费用为向房屋买卖双方各收取房屋成交价款的1%，而目前房地产市场上单套房屋价格一般在100万元以上。在二手房地产交易中，房产中介为招揽业务，一般不收取卖方的中介费，而让买方承担房屋成交价款总额2%的中介费，一般为数万元。
就“跳单”行为的构成，一般来说，可以通过以下几个方面进行审查：
1.是否签署独家委托卖房或购房协议。有的委托人为了促使居间人积极进行居间活动，或者出于对居间人的信任，而与其签订独家委托出卖或独家委托购买合同，委托其在一定期间内出售或购买房屋。这种情况下，由于委托人指定了期间，故居间人一般会积极宣传，促成交易。此时，如果委托人通过其他中介机构成交，或者利用从独家委托的房产中介机构处获取的信息直接与对方交易，都违反了独家委托的约定，应对此承担违约责任。
2.房产中介机构是否积极提供了中介服务。目前市场上的房产中介机构新老并存，良莠不齐。有的老中介机构将房地产居间活动机械地分解为挂牌、带客人看房、签约，而不重视服务的质量。与之相对，一些具有一定规模的新兴房产中介机构在居间过程中，会根据客户需要，为其分析房源的优劣，积极斡旋，并提供协助办理购房贷款、房屋过户登记手续、代办房产证等附属服务。两相比较，客户当然选择服务更好的中介机构。因此，在分析委托人与其他中介机构签订居间合同的主观意图时，应当注意原房产中介机构是否积极提供了相应的中介服务，作为判断依据之一。
3.委托人是否利用了房产中介机构提供的信息。由于目前市场上普遍存在房产中介机构之间共享房源以及出卖人同时在多家房产中介机构挂牌销售的情况，因此委托人常常可以在不同的房产中介机构找到同一个房源。此时，不能因为系争房源与原房产中介机构提供的房源一致而认定委托人利用了原房产中介机构提供的信息，而是应当根据提供房源的业主是多处挂牌还是独家委托出卖以及其与其他中介机构间的居间合同等来综合认定。
4.委托人实际有无支出居间费用。按照常理，委托人“跳单”的目的就是免除或者减少支付居间费用，因此，委托人实际支付居间费用的情况是判断是否构成“跳单”的重要依据。
关于“反跳单”条款的效力，我们同意上述第二种观点。认为“反跳单”条款的存在有其合理性，不应仅以其属于格式条款为由否认其效力：
1.“反跳单”条款具有存在合理性。房屋交易市场中最有价值的资源在于意向房屋的地理位置、户型以及房主联系方式等各种信息。一般情况下，买房人在签署“反跳单”条款之前或者之后，已经享受到一定的居间服务，通常获得了有关意向房屋的基本信息。如果允许买房人利用中介机构提供的信息购买房屋而不支付相应费用，对中介机构来说并不公平。虽然买房人有权利自主选择中介机构，但并不能排除其在享受到居间服务后应承担的给付相应报酬的义务。
在买房人享受到中介机构的服务后，按照享有利益即应承担义务的基本原则，理应向中介机构支付一定的报酬。故“反跳单”条款的存在具有一定的合理性，可以有效地防止买房人利用取得的信息逃避自己支付报酬的义务。
2.法律并不当然禁止格式条款的效力。格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。格式条款的存在具有合理性。一个条款是否属于格式条款并非其无效的当然原因。除非存在《合同法》第40条规定的情形，否则该条款均应当有效。
“反跳单”条款虽然属于由中介机构单方提供的格式条款，就具体内容当事人双方不存在协商的情形，但就是否签署该条款买房人具有选择权。一旦买房人基于真实意思表示签署了该条款，即应受其约束。
◎本文转自天同诉讼圈（tiantongsusong）
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