查封后最高额抵押债权数额确定的问题探究
文章来源：《人民法院报》2017年8月23日第07版
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金融借款合同中，对抵押物在办理抵押登记后，因财产保全而被法院裁定查封，但法院仅向登记部门送达裁定书等，未向抵押权人送达查封裁定书且无其他证据证明抵押权人知晓该查封事实的情况下，抵押权人继续放贷形成的债权是否享有优先受偿权？这一问题在理论及实务中尚存较大争议。
主要理由是：
1.虽然《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》（以下简称《查封规定》）第二十七条规定：“人民法院查封、扣押被执行人设定最高额抵押权的抵押物的，应当通知抵押权人。抵押权人受抵押担保的债权数额自收到人民法院通知时起不再增加。人民法院虽然没有通知抵押权人，但有证据证明抵押权人知道查封、扣押事实的，受抵押担保的债权数额从其知道该事实时起不再增加。”但该条属于执行程序中对处置抵押物时抵押债权数额确定时间节点的规定，目的是为了通过债权数额时间节点确定，进而确定抵押债权的计息结点，平衡抵押权人与执行申请人利益。
2.物权法第二百零六条第（四）项规定，抵押财产被查封、扣押，抵押权人的债权确定。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》（以下简称《担保法解释》）第八十一条规定：“最高额抵押权所担保的债权范围，不包括抵押物因财产保全或者执行程序被查封后或债务人、抵押人破产后发生的债权。”物权法属于基本法，应优先于司法解释《查封规定》适用，且物权法的实施时间也晚于《查封规定》。
3.若适用《查封规定》第二十七条规定，那么未履行通知义务的法院将面临赔偿责任的追究。再者即使要履行通知义务，在裁定书送达登记机关与抵押权人之间也存在时间差。
在法院未履行查封通知义务或无证据证明抵押权人知晓查封事实的情况下，抵押权人的抵押权不因法院查封而受限。肯定论者的理由主要是：
1.物权法第二百零六条第（四）项、《担保法解释》第八十一条只是规定了查封是最高额抵押债权确定的事由，但并没有规定最高额抵押债权确定（受抵押担保的债权数额不再增加）的时间节点。《查封规定》第二十七条明确了受抵押担保的债权数额自抵押权人收到人民法院通知或知道该事实时起不再增加，这是债权确定时间节点的规定，而不是债权确定事由的增加。
2.若债权人不知道抵押物被查封而认定其在约定的决算期届满前发放的最高限额内的借款不能行使抵押权，有悖于担保法保障债权实现之初衷，亦会使最高额抵押权之功能蜕化，同时亦有悖于抵押权之绝对权属性。
3.《担保法解释》第八十一条仅规定执行措施对最高额抵押的影响，而《查封规定》作为执行程序中的司法解释，其规定查封通知的效力，系对《担保法解释》第八十一条的明确化和具体化。
最高额抵押权确定的原因，概括起来可分为约定决算期届至、法定决算期届至、当事人请求三类，在抵押物被查封的情况下，抵押权人在此之后发生的债权的担保效力不得对抗财产保全申请人，并可依单方意思表示而确定最高额抵押权。理由在于：抵押物不论是依执行申请被查封，还是依财产保全被查封，并不构成最高额抵押权当然确定的法定事由，并不必然导致最高额抵押权的确定。因为，抵押物被查封，并不必然导致抵押物被强制拍卖，只是在其权利上被设定了一定限制，抵押人或债务人可以通过清偿债务或提供其他担保申请解除该查封。抵押权人与抵押人根据约定，办理了登记的担保物权应当有效，只是基于此限制，抵押权人在此之后发生债权的担保效力不得对抗财产保全申请人。一旦抵押物被解除查封，该限制解除，则该部分债权的担保效力回复圆满，得对抗第三人。因不得对抗财产保全申请人，且由于抵押物上强行设定了限制，有导致抵押权人担保权利落空的危险，抵押权人可以依据合同法第六十八条规定，行使不安抗辩权，中止履行最高额抵押合同。合同中止后，如果抵押物在合理期限没有被解除查封、扣押的，抵押权人可以根据合同法第六十九条规定解除最高额抵押合同，最高额抵押权随同抵押合同解除一并确定。
笔者认为，在金融借款合同中，最高额抵押权人在抵押物被查封后因继续发放贷款形成的债权对抵押物不享有优先受偿权。结合实务及案例的具体情况，主要应当考虑以下重点因素。
1.物权法的规定明确、具体。2007年物权法对此作了十分明确的规定。对于法条的解释，应当遵循相应的解释规则，任何法律条文之解释，均应先从文义解释入手，亦即在顺序上应首先应用文义解释方法。经采用文义解释方法，若无复数解释结果存在之可能性时，不得再运用其他解释方法。物权法第二百零六条的规定明确而无歧义，应解释为：“最高额抵押所担保的债权范围，不包括抵押物因财产保全或者执行程序被查封后发生的债权。”其将“抵押财产被查封、扣押”作为最高额抵押权人的债权确定的法定事由，并未将法院查封后通知抵押权人的事实作为决算的事由。
2.从查封的法律效力角度分析，实施查封，债务人即丧失对被查封物的处分权，即查封有禁止债务人处分查封物的效力。从物权法角度观察，债务人对自己财产的处分可以是事实上的处分（如消费等），也可以是法律上的处分。就法律上的处分而言，处分可以表现为让渡所有权（出卖、赠与等）、设定担保物权（如抵押、质押）和用益物权（如经营权、地上权）。要实现查封的目的，查封的效力首先就应反映在对债务人就上述查封物所为处分行为的全面限制上。故否定最高额抵押权人对查封后继续放贷形成的债权享有优先受偿权也是查封的法律效力使然。
3.司法实务的现状是，法院至抵押财产的登记机关办理查封、扣押手续后，法律文书通常只送达给抵押人，而抵押人从自身经济利益出发，一般不会主动告知最高额抵押权人，而法律也没有明确规定应当由谁来通知最高额抵押权人抵押财产被法院查封、扣押的情形。在《查封规定》规定了法院应当通知而没有通知的情况下，将不利益归属于申请查封人及抵押物所有人的其他普通债权人，有失公正。如果说让抵押权人承担审查义务不太公平，那么让普通债权人承担不利后果更缺乏理由，普通债权人对于查封之后新的债权的发生完全无法预计也不能控制，而抵押权人却能通过审查抵押物状态来避免风险。两相权衡，法律更应倾向于保护弱势一方。
4.从金融机构尤其是银行的操作实践来看，对于“抵押财产被查封、扣押”可以并且已经采取相应的风险管理措施。第一，物权法颁布实施后，一些银行作为专业的放贷机构早已经注意到相关的风险，如中国农业银行浙江省分行法律与合规处即在行内刊物中提出“最高额抵押贷款逐笔发放过程中的法律风险预警”：“在当前客观环境下，为避免出现相关风险，我行应当采取积极、主动的措施，进一步加强最高额抵押贷款的贷后管理，强化抵押物管理，及时主动掌握借款人、抵押人涉及诉讼（特别是被诉）情况和抵押物的现状。在最高额抵押合同项下的每笔贷款发放前，必须到登记部门核实抵押物登记的真实状态并实地查验。”第二，银行等金融机构通常也可以并且已经在合同中与抵押人约定“抵押财产被查封、扣押”情形下的通知义务。
5.该问题实质是最高额抵押权人、申请查封人和抵押物所有人的其他债权人之间利益和风险的分配问题。确定最高额抵押权所担保的债权额，不仅决定着抵押权优先受偿的权利范围，而且直接影响着其他利害关系人尤其是抵押物所有人的普通债权人的权益。这种情况下：（1）抵押财产优先受偿的利益首先归属最高额抵押权人，抵押权人应当采取适当的措施管理风险。（2）相比申请查封人、抵押物所有人的其他债权人，银行业金融机构作为发放贷款的专业机构和商事主体，也能够控制成本在最高额抵押贷款逐笔发放过程中对抵押财产的状态进行查询。这样处理，从司法导向上看，也能促进银行等金融机构规范贷款审查。
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