司法能动主义的现实考量

司法能动主义——法律或司法在某种程度上被人们视为比市场秩序更加高的社会状态或社会结构。立法机构或法院是天经地义的规范制定者。它们除了可能制造规范，还能调整遵守新的规范或对抗社会规范引起或造成的成本。法律的表达功能确定了法律和司法活动在表达社会价值和鼓励社会规范方面的积极功能。司法确定的社会价值能够灌输荣辱意识，界定合理性和合法性的适当来源，调整个体的合理预测，疏导个体理性和利益。

与司法能动主义形成反差的是政府控制论。密尔的政府控制论能够提供一种确保集体保障的机制。这在工业化国家里经常发生。但是弗朗西斯·福山在《政治秩序与政治衰败》中提到，“政府为了保有合法性，不得不提供更好成绩，更加灵活地回应不断变化的公众需求”。这解释了政府为什么会将财政投入基础设施的建设，而不愿意支付教育费用，公共卫生，提高人均寿命等社会建设项目。在现代条件下，政府的强制手段，特别是对公共领域的运行进行自由方面的限制往往会导致合法性的缺漏，被挂上“政府干预”的恶名，而司法的独立性相对弥补这方面的缺陷。法治最核心的本质是公平正义。实现法治不仅需要良法，而且需要能动的司法。这是因为立法无法尽善尽美，也无法永远超前和周详。司法可以弥补缺失或者滞后的法律所形成的空隙。在立法缺失或滞后的时候，司法依赖的公平正义原则反映了法制的功能，体现了法治的本质。

如果说司法能动主义在普通法系国家的发展崎岖不平，未有完全定论，那么司法能动主义在中国的前景更不明朗。有国内学者提出了一种委屈求全的“中式能动司法”的术语，期盼以司法方式解决诸多社会乃至法制的争议。在中国社会快速发展的背景中，对现有规则的创造性解释是不可避免的，而中国的司法机构拥有独特的司法解释权。对中国存在的许多问题，司法解救或许是一个路径。司法能动主义在中国的语境里更多是纠纷解决层面的，而非规则塑造或制度构建层面的。司法机构的职能可能更多依靠行政而能动，而非西方意义上的司法制约其他权力或司法引领经济社会政策。在中国的语境里，能动司法要实现两个功能：首先，司法要维护社会正义和公平，成为社会成员和集团维护个体权利和集体秩序的有效工具和值得信赖的途径。公正是法治的生命线。司法公正对社会公正具有重要引领作用，司法不公对社会公正具有破坏作用。因此必须完善司法权力运行机制，规范司法行为，加强对司法活动的监督，努力让人民群众在每一个司法案件中感受到公平正义。其次，司法要平衡社会利益，实现社会和谐。司法要形成对权力的约束，确保任何社会集团或成员不违反法律和司法形成的规范框架和规则，阻碍司法公正；保障人民群众参与司法，构建开放、动态、透明的阳光司法机制；加强财产权和人权的司法保障，完善人民监督制度，防止司法不公。

因此，司法能动主义的到场仍然需要条件，可能还不是终局性的方案，但会是阶段性方案。在中国这样幅员辽阔、人口众多的国家，完全没有疏漏的法律是不现实的。从这点上看，中国存在着践行司法能动主义的空间和土壤。随着国际化和全球化的深入，司法创造性值得被重新审视。比如人权法和人权标准在许多国家得到了司法实践的推动，尽管政府未必强力参与。特别在商事领域，司法和法制的重要性、激励性、前提性和保障性几乎成为共识。法律和司法作为公共产品，为商事交易提供规则和争端解决路径，减少交易成本，增加交易确定性。跨境商事争端解决较多依赖商事仲裁从侧面说明公共产品的稀缺现实。以此为背景，司法改革的重要性就更加凸显。除了诸多政治意义外，它的积极意义在于缓解市场经济和社会和谐之间的张力。

论衡（2015.11.13）| 司法能动主义的现实考量

沈伟 上海交通大学法学院特聘教授、上海高校东方学者特聘教授

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