“全面取消32.5强度水泥”存在严重法律问题

黄忠卫  朱晓玲  宋笑  赵忠兴  蔡炳煌

青海省有关部门先后印发了《关于做好严禁使用32.5强度水泥工作的通知》(青建工〔2020〕25号）和《关于全面取消32.5强度水泥的通知》（青工信原[2019]363号）(以下简称“青海两文件”)。在业内引起了热议，纷纷表达了担忧和迷惑，觉得不可理喻。为明辨是非，很有必要对上述问题进行深入讨论。笔者广泛征求了业内人士和法律专家意见，认为以上“两个文件”在合法合规性等方面存在严重问题，明显违反国家相关法律法规，属违法及超越职权行政，严重损害消费者和生产企业合法权益。期望有关地方(部门)依法行政，纠正其错误做法，避免折腾，正确引导水泥工业乃至经济社会健康有序协调发展。

一、 “青海两文件”存在的法律问题及其系列不利后果

1、“青海两文件”所依据的文件效力范围及援引解读

“青海两文件”的依据是国务院《关于化解产能严重过剩矛盾的指导意见》(国发[2013]41号）、国务院办公厅《关于促进建材工业稳增长调结构增效益的指导意见》（国办发〔2016〕34号）。“国发41号文”指出：“尽快取消32.5复合水泥产品标准，逐步降低32.5复合水泥使用比重…”；“国办发〔2016〕34号文” 指出：“停止生产32.5等级复合硅酸盐水泥，…加快发展专用水泥…”。 国发41号、国办发34号系规范性文件，但“青海两文件”与所援引两份文件的效力等级与适用范围均有较大出入。从文义解释而言，国发41号文提出的是“尽快取消32.5复合水泥产品标准”，其效力等级高于其后发布的国办文件，具备全国普适性效力。34号文承接了国发41号文的原意，严格限定在41号文的范围内，做出停止生产32.5等级复合水泥。这也是下位机关不得超出上位机关制定的文件的法定要求使然。

2、“青海两文件”越权违法

“青海两文件”规定：“自2020年1月31日起，青海省内严禁生产、销售、运输、使用32.5强度水泥” 。青海两文件与国(办) 发两文件相比较，涉嫌种类越权和幅度越权。从种类越权来看，生产、销售、运输的禁止范围超越了国务院两文件。从幅度越权而言，其严禁全部32.5强度水泥，禁止幅度严重超越了国务院两份文件的规定。“青海两文件”采用“一刀切”方式禁止生产使用所有32.5水泥。众所周知，32.5强度等级水泥覆盖很多品种，除32.5复合水泥外，还包括32.5等级的粉煤灰、火山灰质、矿渣硅酸盐水泥、砌筑水泥、低热水泥、钢渣、石灰石硅酸盐水泥等近20个水泥品种。显然，“青海两文件”将全部32.5强度等级水泥品种错误地等同为32.5复合硅酸盐水泥，是一种行政越权的违法行文，其法律效力应归属于违法而应当被撤销。

3、“青海两文件”合法合规性甄别及讨论

3.1涉嫌违反《行政许可法》和《立法法》

1）《行政许可法》第十六条“…法规、规章对实施上位法设定的行政许可作出的具体规定，不得增设行政许可；对行政许可条件作出的具体规定，不得增设违反上位法的其他条件。”《立法法》第九十六条“地方性法规和单行条例、规章有下列情形之一的，由有关机关依照本法第九十七条规定的权限予以改变或者撤销…（一）超越权限的；（二）下位法违反上位法规定的；（三）规章之间对同一事项的规定不一致，经裁决应当改变或者撤销一方的规定的；（四）规章的规定被认为不适当，应当予以改变或者撤销的；（五）违背法定程序的”。

2）“两个国(办)发文件”有关规定非常具体、明确，根本未予规定不准生产使用除32.5复合水泥外的其它32.5强度水泥品种。青海两文件”这种幅度越权不同于行政处罚中的自由裁量权选择最高处罚规定，其终究是在法律规定范围内的不同选择项。其拓展理由即使源于“结合我省实际”，但也不能超出上位文件规定范围，否则，属越权行使公权力。

依照举重以明轻，《立法法》和《行政许可法》是对法律、行政法规、规章的明确规定，“青海两文件”应当遵守上述有关法律的规定。

3.2涉嫌违反《标准化法》和《产品质量法》

 1）《标准化法》第二条“…强制性标准必须执行。”第二十二条“禁止利用标准实施妨碍商品、服务自由流通等排除、限制市场竞争的行为。”第三十九条“违反本法第二十二条规定，利用标准实施排除、限制市场竞争行为的，依照《反垄断法》等法律、行政法规的规定处理”。《标准化法》第二章 第十条规定：“国务院有关行政主管部门负责强制性国家标准的项目提出、组织起草、征求意见和技术审查。…强制性国家标准由国务院批准发布或者授权批准发布。”

2）“青海两文件”有关“全面取消和禁止使用32.5等级水泥”等规定，涉及到国家系列产品标准和工程应用验收规范的修订。上述要求对国家强制性标准的制定修订、审查发布进行了严格的规定，显然，作为省级政府的组成部门，无权对国家强制性标准进行修改，更无权禁止在本地区实施。

3）《产品质量法》第十一条“任何单位和个人不得排斥非本地区或者非本系统企业生产的质量合格产品进入本地区、本系统”。

符合国家强制性标准GB175中矿渣、火山灰质、粉煤灰硅酸盐水泥与GB13590《钢渣硅酸盐水泥》等32.5强度水泥，符合GB/T3183《砌筑水泥》、GB/T200、JC/T1082、JC/T600中的32.5强度水泥等。若以上32.5水泥生产企业具备生产许可证等合法资质，只要达到相应法规标准要求就是合规合法商品。

“青海两文件”却制订有关规定，排除这些符合国家标准的产品在该地区、该系统之外，限制市场竞争，明显违反了《标准化法》与《产品质量法》。

3.3涉嫌违反《反不正当竞争法》与《反垄断法》

1）《反垄断法》第八条“行政机关不得滥用行政权力，排除、限制竞争。”“…妨碍商品在地区之间的自由流通：…（四）设置关卡或者采取其他手段，阻碍外地商品进入或者本地商品运出；（五）妨碍商品在地区之间自由流通的其他行为。”“…制定含有排除、限制竞争内容的规定。”《反不正当竞争法》第五条第二款“国家机关及其工作人员不得支持、包庇不正当竞争行为。”

2）“青海两文件”涉嫌滥用行政权力，擅自扩大职权范围，违规制订地方文件，将有关合法合规生产符合国家(行业)标准的32.5水泥产品及企业排除、限制竞争, 妨碍了合法合规商品在该地区之间的自由流通，人为设置贸易壁垒和不公平竞争条件。基于上述分析，“青海两文件”涉嫌违反《反不正当竞争法》与《反垄断法》。结合当前国务院提出的公平竞争审查的要求，该两份文件已经违背了公平竞争的基本精神，应予撤销。

3.4与其所依据的文件精神有重大抵触

“青海两文件”规定“尽快在施工现场更换使用强度更高的水泥”。众所周知，32.5水泥与同品种42.5及以上水泥比较，在能源消耗、综合利用固体废物，污染物及碳排放等方面有较大优势。国务院两个文件对以上有关方面提岀了目标和规定、要求，“青海两文件”的有关规定与国(办)发文件要求相抵触。

3.5涉嫌程序违法

1）我国实行统一的市场准入制度，已制定“市场准入负面清单”。未经国务院授权，各地区、各部门不得自行发布市场准入性质的负面清单，不得违规另设市场准入行政审批。因特殊原因需采取临时性准入管理措施的，须经国务院同意。对清单之外的行业、领域、业务等，各类市场主体皆可依法平等进入，要求严格落实“全国一张清单”管理模式，并持续推动放宽市场准入门槛。

2）中央反复强调：“行政机关要坚持法定职责必须为、法无授权不可为，…坚决纠正乱作为，坚决惩处失职、渎职” 。法治政府是职权法定的政府,行政机关权力的取得和存在必须有法律依据，必须在法律规定的实体及程序范围内行使职权，不能滥用或超越职权。法律赋予行政机关何种职权，通过“权力清单”予以明确。通过公开，更好接受社会监督。要求“制定与市场主体生产经营活动密切相关的行政法规、规章、行政规范性文件，应当按照国务院的规定进行公平竞争审查。制定涉及市场主体权利义务的行政规范性文件，应当按照国务院的规定进行合法性审核。”

3）全国一体化在线政务服务平台“青海政务服务网”公布的青海省级“权力清单”、“行政许可”、“其他行政权力”、“行政检查”、“行政强制”、“行政处罚”中，没有公布青海省住建厅等部门可以履行“青海两文件”中的执法权力及依据。实施程序也不符合《政府信息公开条例》、《行政处罚法》、《关于在市场监管领域全面推行部门联合“双随机、一公开”监管的意见》（国发〔2019〕5号）等国家有关法规规定，涉嫌程序违法。

3.6“青海两文件”与《优化营商环境条例》相抵触

《优化营商环境条例》（国务院令2019[722号]）“第五条 依法促进各类生产要素自由流动，保障各类市场主体公平参与市场竞争”。“第十一条 市场主体依法享有经营自主权。对依法应当由市场主体自主决策的各类事项，任何单位和个人不得干预”。“第四十八条 不得干扰市场主体正常生产经营活动，不得增加市场主体负担”。“青海两文件”违法违规干预市场主体正常经营活动，限制竞争，与《优化营商环境条例》相抵触。

3.7有关企业可采用行政诉讼等合法手段维护自身权益

1）依据《行政许可法》“行政机关违法实施行政许可，给当事人的合法权益造成损害的，应当给予赔偿”。《反垄断法》“滥用行政权力，实施排除、限制竞争行为的，由上级机关责令改正；对直接负责的主管人员和责任人员依法给予处分。”《标准化法》“标准化工作管理人员滥用职权…依法给予处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”《优化营商环境条例》“市场主体认为地方性法规同行政法规相抵触，或者认为规章同法律、行政法规相抵触的，由有关机关按照规定程序处理。”

2）除32.5复合水泥外的其它32.5强度水泥，在生产与使用过程中，若符合有关标准规定却被查处，可以理直气壮地拿起法律武器，申请行政复议或者提起行政诉讼，追究有关部门及责任人滥用公权的责任，维护企业合法权益。

二、“全面取消32.5强度水泥”违背科学与市场规律

1、32.5水泥特点及其生产应用现状   

1.1 水泥、混凝土产量及各等级比例

2019年，全国水泥总产量23.3亿吨，其中32.5水泥约11.5亿吨，占总产量约50％左右，2010年，32.5水泥占65％左右。国内外C15～C35强度等级混凝土约占90％左右。2000年, 德国52.5、42.5、32.5水泥的比例分别为6.6% 、33.3%、60.1%”。2019年32.5水泥占23%。

1.2 普通等级混凝土中胶凝材料用量及其熟料组分占比

阎培渝指岀：“有关高管对国际水泥标准与水泥使用及混凝土行业了解非常有限,在配制普通强度等级的混凝土时,使用 32.5或42.5 强度等级的水泥是最佳选择。目前国内使用量最大的C30混凝土其胶凝材料中熟料系数在0.5以下，不同强度的水泥很容易通过调整砼配比来制备不同标号的砼”。“目前生产量最大的C30混凝土，其水泥熟料用量仅为150kg/m3左右，如北京国贸A塔楼的大体积混凝土底板，采用C45R60混凝土，使用P·O 42.5水泥230kg/m3，I 级粉煤灰190kg/m3”

1.3  32.5水泥占比相对较高的原因

使用42.5水泥配制每立方C30砼掺加约120～180kg矿粉、粉煤灰、石灰石粉等掺合料。由于现场拌制砼其计量、储存等条件和掺合料资源、生产、专用车辆、储存等限制，现场配制砼时就很难实施掺加掺合料，适合选用混合材掺量较高的水泥。因此，只能从水泥厂购买强度等级较低的32.5水泥，这也是造成国内32.5水泥占比较高的主要原因。近年来廉慧珍教授极力主张并推动掺合料由水泥厂掺加，更有利于工程质量，搅拌站掺加掺和料存在很多弊端。

2、“全面取消32.5强度水泥”含义及其认识误区 

2.1有关说法及存在的突出问题

部分人士认为“全面取消32.5水泥”有利于化解产能过剩、淘汰粉磨站和调控市场，因而极力推动，引起了业内外的关注，也博取了众多人士的眼球。但这一说词本身就存在严重问题或很大认识误区。业内专业人士稍加分析即明了，该建议最激进的做法或最大可能性仅能将部分32.5水泥品种从通用水泥标准中划入砌筑水泥标准中，决不可能真正取消所有32.5水泥。任何产品都具有从大到小或从高到低的规格、等级及属性，牛奶掺三聚氰胺岀了问题，能取消牛奶吗？

2.2部分权威专家、学者观点

廉慧珍等认为：用强度的高低作为水泥质量高低的目标或标准是错误的，任何强度等级的水泥都应当是高质量的。当前水泥质量很多问题恰恰是盲目追求强度的结果，目前因水泥早强高强而引起的砼开裂等问题已非常普遍。阎培渝指岀 ：“混凝土生产商看重的是所使用的水泥性能符合国家标准并稳定。混凝土生产时还要加入矿物掺合料,且所使用的矿物掺合料也很混乱。我们应该增加混合水泥的生产，降低普通水泥的产量。水泥厂应争取将所有胶凝材料都在水泥厂生产，搅拌站不再掺加矿物掺合料。又可提高均质性，增加水泥产量。”

高长明指出：“说世界各国都早就淘汰了32.5水泥，这不是主观想象太丰富，就是对水泥工业实在太缺乏起码常识了。我就奇怪为什么诸君就不去查阅一下资料，而一味地听信“一言九鼎”的空穴来风？请大家查下资料，对这个问题就会有一历史的全面的了解。何必人云亦云，以讹传讹”。

3、“全面取消32.5强度水泥”将对工程应用尤其是农村造成巨大影响

3.1引发种种严重乱象

对于不能采用预拌混凝土如农村、城镇建房等普通结构工程今后该选用什么水泥？只用42.5水泥合适吗？工程开裂现象等质量问题及纠纷是否会加剧？是否会导致产品品种级别更不齐全，更不切合实际，会造成更大漏洞？

3.2 “散改包”现象加剧且砼搅拌站磨制掺合料及水泥量将会增加

势必将原来由水泥厂添加混合材这一工序推给用户端，“散改包”将更猖獗。砼搅拌站磨制掺合料及水泥将会增加。部分砼搅拌站很可能添置磨机加工掺合料、水泥。未来乡村配制混凝土时，每买一袋42.5水泥就得搭配一袋掺合料。

3.3  M32.5等品种等同替代32.5通用水泥将引发大量纠纷与法律风险

M32.5对熟料用量、混合材品种和掺量均不做限制，比PC32.5(R)通用水泥更加放宽混合材品种和掺量要求，其性能指标比PC32.5R要低很多。GB/T3183不能用于结构混凝土, 该替代方案存在很大的法律风险。

3.4搅拌站掺加掺和料更难监管

若违背科学与市场规律, 强行推广42.5及以上水泥，只是推动相应的混合材微粉转移到搅拌站添加。预拌砼行业普遍存在着“阴阳配合比”等作假现象，相对来讲更难监管。是否值得业内反思？试图颠覆常识, 定将得不偿失。

三、高掺量混合材与产品差异化是通用水泥发展趋势

1、用混合材替代部分熟料是水泥工业高质量发展的必然选择

水泥工业资面临严竣的节能减排压力, CO2、颗粒物排放分别占国内排放总量的9％、12%，也是NOx、SO2、Hg主要排放源。因此, 减少熟料消耗是行业最为直接的节能减排、绿色低碳措施。《2050世界水泥工业发展技术路线图》提出了水泥发展最重要的方向, 是由生产普通波特兰水泥转向生产混合（复合）水泥，其重点是研究采用具有水硬性的各种工业废渣，用混合材替代部分熟料。

2、细化品种、多组分、高掺量混合材、差异化是通用水泥发展方向

为适应用户对产品差异化和现场搅拌混凝土、农村城镇建设需求，研究开发低熟料用量的系列混合硅酸盐水泥及专用水泥。量大面广的32.5水泥市场需求是客观存在的，水泥企业既要满足市场需求,又要规避替代方案的法律风险。急需研究开发相应生产技术及配套标准，积极采用先进与严于国家标准要求的团体标准，作为GB175与GB/T3183现行标准的重要补充，合法合规生产32.5水泥。

3、水泥工业去产能关键是去削减熟料产能

提高42.5及以上出厂水泥比例是一渐进的过程，去产能决不是去混合材化；相反，水泥工业发展方向是更多地利用混合材。错峰生产等是有效措施。

四、结语

1、“青海两文件”法律依据严重不足，超越职权行政，程序违法，违反了《行政许可法》等多部现行法律法规，属无效通知，建议尽快停止执行。

2、应当科学、客观地对待一个产量超过十亿吨的产品，为满足市场需求，研究开发有关相应产品品种及生产应用技术，完善相关技术标准体系，以促进水泥工业健康有序发展。

（高长明老先生审改了全文，表示完全同意并支持；本文第一部分经多位法律专业人士修改完善，并补充了不少内容；特此致谢！）

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