【征文】评最高人民法院指导案例53号，兼论特许经营权质押的可行性及其保护
2015年11月19日最高人民法院发布指导案例53号，即福建海峡银行股份有限公司福州五一支行诉长乐亚新污水处理有限公司、福州市政工程有限公司金融借款合同纠纷案。本文在对案例进行深度分析的基础上，对特许经营权质押的可行性及其保护提出建议，在此与读者共享。将特许经营权质押合法化并予以依法保护，有利于促进特许经营项目融资和PPP市场的繁荣发展。另，本届征文大赛正在火热进行中，欢迎大家关注参与，详情请点击文末链接。
来源：中国水网 作者：江河
一、案情简介①
2015年11月19日最高人民法院发布指导案例53号，即福建海峡银行股份有限公司福州五一支行诉长乐亚新污水处理有限公司、福州市政工程有限公司金融借款合同纠纷案。案情如下：
2003年，长乐市建设局为让与方、福州市政公司（本案被告二）为受让方、长乐市财政局为见证方，三方签订《长乐市城区污水处理厂特许建设经营合同》。2004年10月22日，长乐亚新公司（本案被告一）成立。该公司系福州市政公司为履行《长乐市城区污水处理厂特许建设经营合同》而设立的项目公司。
2005年3月24日，海峡银行五一支行（本案原告）与长乐亚新公司签订《单位借款合同》。福州市政公司为长乐亚新公司的上述借款承担连带责任保证。同日，海峡银行五一支行与长乐亚新公司、福州市政公司、长乐市建设局共同签订《特许经营权质押担保协议》，约定：福州市政公司以《长乐市城区污水处理厂特许建设经营协议》授予的特许经营权为长乐亚新公司向海峡银行五一支行的借款提供质押担保，长乐市建设局同意该担保；福州市政公司同意将特许经营权收益优先用于清偿借款合同项下的长乐亚新公司的债务，长乐市建设局和福州市政公司同意将污水处理费优先用于清偿借款合同项下的长乐亚新公司的债务；海峡银行五一支行未受清偿的，有权依法通过拍卖等方式实现质押权利等。上述合同签订后，海峡银行五一支行依约向长乐亚新公司发放贷款。长乐亚新公司于2007年10月21日起未依约按期足额还本付息。
原告海峡银行五一支行因长乐亚新公司未能按期偿还贷款本金和利息，诉请法院判令：长乐亚新公司偿还原告借款本金和利息；确认《特许经营权质押担保协议》合法有效，拍卖、变卖该协议项下的质物，原告有优先受偿权；将长乐市建设局支付给两被告的污水处理服务费优先用于清偿应偿还原告的所有款项；福州市政公司承担连带清偿责任。被告长乐亚新公司和福州市政公司辩称：长乐市城区污水处理厂特许经营权，并非法定的可以质押的权利，且该特许经营权并未办理质押登记，故原告诉请拍卖、变卖长乐市城区污水处理厂特许经营权，于法无据。
二、判决要旨②
被告长乐亚新公司未依约偿还原告借款本金及利息，已构成违约，应向原告偿还借款本金，并支付利息及实现债权的费用；福州市政公司作为连带责任保证人，应对讼争债务承担连带清偿责任。以上理所应当，毫无疑义。
本案争议焦点主要涉及污水处理项目特许经营权质押是否有效以及该质权如何实现问题。
1、关于污水处理项目特许经营权能否出质问题
裁判要点：特许经营权质押，实质上系特许经营权的收益权的质押；特许经营权的收益权可以质押，并可作为应收账款进行出质登记。
理由：⑴污水处理项目特许经营权是对污水处理厂进行运营和维护，并获得相应收益的权利。污水处理厂的运营和维护，属于经营者的义务，而其收益权，则属于经营者的权利。由于对污水处理厂的运营和维护，并不属于可转让的财产权利，故讼争的污水处理项目特许经营权质押，实质上系污水处理项目收益权的质押。
⑵污水处理项目等特许经营的收益权可以质押：其一，污水处理项目收益权与公路收益权性质上相类似。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第九十七条规定，“以公路桥梁、公路隧道或者公路渡口等不动产收益权出质的，按照担保法第七十五条第（四）项的规定处理”，明确公路收益权属于依法可质押的其他权利，与其类似的污水处理收益权亦应允许出质。其二，《国务院西部开发办〈关于西部大开发若干政策措施的实施意见〉》，首次明确可试行将污水处理项目的收益权进行质押。其三，污水处理项目收益权虽系将来金钱债权，但其行使期间及收益金额均可确定，其属于确定的财产权利。其四，在《中华人民共和国物权法》（以下简称《物权法》）颁布实施后，因污水处理项目收益权系基于提供污水处理服务而产生的将来金钱债权，依其性质亦可纳入依法可出质的“应收账款”的范畴。
2、关于污水处理项目收益权的质权实现方式问题
裁判要点：特许经营权的收益权依其性质不宜折价、拍卖或变卖，质权人主张优先受偿权的，人民法院可以判令出质债权的债务人将收益权的应收账款优先支付质权人。
理由：我国担保法和物权法均未具体规定权利质权的具体实现方式，仅就质权的实现作出一般性的规定，即质权人在行使质权时，可与出质人协议以质押财产折价，或就拍卖、变卖质押财产所得的价款优先受偿。但污水处理项目收益权属于将来金钱债权，质权人可请求法院判令其直接向出质人的债务人收取金钱并对该金钱行使优先受偿权，故无需采取折价或拍卖、变卖之方式。况且收益权均附有一定之负担，且其经营主体具有特定性，故依其性质亦不宜拍卖、变卖。因此，原告请求将《特许经营权质押担保协议》项下的质物予以拍卖、变卖并行使优先受偿权，不予支持。根据协议约定，原告海峡银行五一支行有权直接向长乐市建设局收取污水处理服务费，并对所收取的污水处理服务费行使优先受偿权。由于被告仍应依约对污水处理厂进行正常运营和维护，若无法正常运营，则将影响到长乐市城区污水的处理，亦将影响原告对污水处理费的收取，故原告在向长乐市建设局收取污水处理服务费时，应当合理行使权利，为被告预留经营污水处理厂的必要合理费用。
三、案件评析
1、最高人民法院指导案例53号的积极作用
⑴该指导案例将当事人明确约定的污水处理项目特许经营权质押，认定为实质上系污水处理项目特许经营权的收益权质押，并将污水处理项目特许经营权的收益权纳入应收账款，解决了污水处理项目特许经营权的收益权质押的合法性，间接认定了污水处理项目特许经营权质押的合法性。该认定在特许经营权仍不属于可质押的权利的情况下，不失为有效解决现实纠纷，合理保护各方权益的明智变通之选，在促进特许经营项目融资方面有积极意义。同时，该指导案例确认了特许经营权的收益权质押的效力，对整个PPP行业具有示范意义。
⑵该指导案例在论述特许经营权的收益权质押的合法性后，指出特许经营项目的经营主体具有特定性，且收益权有一定负担，质权人主张优先受偿权的，人民法院可以判令出质债权的债务人将收益权的应收账款优先支付质权人，但同时应为特许经营权人预留必要的合理费用以保证其项目正常运营。该认定确认了特许经营权的收益权有一定负担，与普通的应收账款不同，必须要在保留必要合理费用使项目能正常运转的前提下方可能实现收益权，较准确地反映了特许经营权收益权的特点，对维持项目的运转起到一定的保护作用。同时，通过该指导案例，明确了一种“新”的质权实现方式，即请求次债务人直接向质权人付款，无需通过拍卖和变卖。
2、最高人民法院指导案例53号裁判存在的问题
⑴将当事人明确约定的污水处理项目特许经营权质押，以“污水处理厂的运营和维护，属于经营者的义务，而其收益权，则属于经营者的权利。由于对污水处理厂的运营和维护，并不属于可转让的财产权利”为由，认定污水处理项目特许经营权质押，实质上系污水处理项目特许经营权的收益权质押。
首先，存在偷换概念问题，正如《基础设施与公用事业特许经营办法》的定义，特许经营权包含了一定期限和范围内投资建设、运营维护和获得收益的权利。特许经营权与特许经营权的收益权并不是同一概念，特许经营权包含了特许经营权的收益权。
其次，存在性质认定错误问题，项目的投资建设、运营维护虽然也是经营者的义务，但它更是特许经营者的独家的、排他性的权利，只有这种独家的、排他性的权利的存在才是收益权获得保障的基础。
第三，存在明显价值差异问题，虽然特许经营权的价值直接体现为收益权，但是边界条件基本同等的特许经营权在不同的经营者手中，最终产生的收益并不完全相同，甚至有天壤之别。特定项目特许经营权的价值可按项目边界条件及市场所有经营者的平均收益水平进行估值，而特定项目特许经营权的收益权只能基于项目边界条件和特定经营者的经营能力进行估值，两者可能存在较大差距。
⑵以“污水处理收益权与公路桥梁、公路隧道或者公路渡口等不动产收益权性质上相类似，符合《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》及有关政策规定”以及“污水处理项目特许经营权的收益权虽系将来金钱债权，但其行使期间及收益金额均可确定，其属于确定的财产权利”为由，认定依其性质亦可纳入“应收账款”范畴。
首先，存在类比不当问题，污水处理项目特许经营权的收益权与公路等不动产收益权有本质不同，污水处理项目特许经营权的收益权虽然也有赖不动产做为基础，但污水处理项目特许经营权本身提供的是污水处理服务，项目特许经营权的收益是基于合格污水处理服务效果而取得相应的污水处理服务费，属于典型的政府采购服务（部分工业污水项目属使用者付费的服务采购），因而，其并非简单的基于不动产而取得的收费权。
其次，存在认定事实有误问题，如前所述特定项目特许经营权收益金额，因不同经营者的经营管理水平不同可能呈现较大差别，因此并非“收益金额均可确定”。
⑶以“污水处理项目收益权属于将来金钱债权，质权人可请求法院判令其直接向出质人的债务人收取金钱并对该金钱行使优先受偿权，故无需采取折价或拍卖、变卖之方式。况且收益权均附有一定之负担，且其经营主体具有特定性”为由，得出污水项目特许经营权的收益权依其性质亦不宜折价、拍卖或变卖。
首先，存在推理不当问题，质权人可请求法院判令其直接向出质人的债务人收取金钱并对该金钱行使优先受偿权，并不意味质权人无权请求法院判令将质押权利折价或拍卖、变卖。而在质权人明确请求法院对质押权利折价或拍卖、变卖的情况，显然更不能推导出“无需采取折价或拍卖、变卖之方式”的结论。
其次，存在论证错误，“经营主体具有特定性”，无法得出污水处理项目特许经营权的收益权不宜折价、拍卖或变卖之结论。这里有两个错误，其一，特许经营项目经营主体的特定性，是对特许经营者履行特许经营义务而设定的，而作为被审判法官分离而出的“特许经营权的收益权”而言，是不需要特定性要求的，简而言之，“如果仅仅只是获得收益，为何要区分张三、李四、王五呢？”即“特许经营权主体的特定性”与“特许经营权的收益权主体的特定性”不是同一概念，这里只有论证“特许经营权的收益权主体是否有特定性，”才对论证“污水处理项目特许经营权的收益权是否宜折价、拍卖或变卖”有意义；其二，“经营主体具有特定性”不同于“经营主体具有唯一性”，有“特定性”并不意味就不宜“折价、拍卖或变卖”，依其“特定性”的要求，在继承原有特许经营权利义务的前提下，设置相应地资格条件，在合格经营主体中实施“折价、拍卖或变卖”不就行了吗？事实上，实践中这个问题特别突出，已有法院对此进行尝试，就是做出“最高人民法院指导案例53号”的一审法院——福州市中级人民法院，在2015年执行申请人缪某某与被执行人高某、福建明通环境工程科技有限公司、陈某某借款合同纠纷一案（（2014）榕民初字第1864号判决），即发出（2015）榕执字第918号执行裁决书和公函，通知闽侯县人民政府及闽侯县住房和城乡建设局，要求将被执行人福建明通环境工程科技有限公司名下位于福建省闽侯县南通镇福通路1号的BOT特许经营项目污水处理厂整体进行处置拍卖。
上述判决存在的问题致使现实中，特许经营权质押试点无以为继，特许经营权的收益权质押依《应收账款质押登记办法》仍然难以办理登记。特别是将“特许经营权质押认定为实质上是特许经营权的收益权质押”后，关于“特许经营权的收益权依其性质亦不宜折价、拍卖或变卖”的认定，导致实践中“问题特许经营权项目”难以更换合格经营人，表面上似乎是维护公共利益，实际上导致，金融机构难以尽快收回呆账、原有经营人无心优化经营、项目经营受影响严重无法实现公共利益最大化、政府主管部门也难以实施有效监管。
四、特许经营权质押的可行性及其保护建议
虽然特许经营权并未被《物权法》和《担保法》作为一项单独的可出质权利列明，迄今亦被其他法律和行政法规明确规定为可出质的权利，特许经营权目前仍不属于可质押的权利。但是，特许经营权质押具有可行性，同时特许经营权质押相对特许经营权的收益权质押具有明显的比较优势，将其合法化并予以依法保护有利于促进特许经营项目融资和PPP市场的繁荣发展。
1、特许经营权本身的可质押性
根据《物权法》、《担保法》及有关规定，理论上一般认为，能够成为权利质押标的的权利须具有以下特征：财产权利、可让与性、可控性（质押登记）以及不属于法律法规禁止质押的对象。
基于特许经营权上的经营权、经营收益权或收费权，显然有财产权利，直接体现于每年的经营收益或收费收入、权利转让收入。虽然特许经营是由政府针对具备特殊资质的特定企业发放的，一般是不被允许在市场中自由转让，但是，一般均非绝对禁止，在满足一定年限和受让人具有一定资格条件基础上，特许经营权经批准是允许转让的，因此，特许经营权具有一定的可让与性。特许经营权为确定的相关行政主管部门授予，具有可登记公示的天然条件，只要在履行登记公示手续后，质押权人完全可以控制该权利。目前，尚无相关法律、法规禁止特许经营权作为权利质押的对象。因此，可转让的特许经营权本身满足作为可质押性权利的所有要求。
2、特许经营权质押与特许经营权的收益权质押的比较优势
⑴解决未来价值的不确定性问题：
特许经营权的收益权是“未来价值”，具体的付款金额（收费总额）、付款时间都还是未知数，且不同的经营主体可能产生不同的价值，尽管可以预测，但这种预测通常依据经验，准确性较差，可以说不能准确衡量，而且这种价值只能在未来实现，很难转化为“即时价值”，使得特许经营权的收益权质押几乎难以成为金融机构认可的“强担保”增信措施，金融机构仅依靠“特许经营权的收益权质押”很难规避风险，从而给项目公司融资带来困难；而特许经营权的价值可按项目边界条件及市场所有经营者的平均水平进行估值，属“即时价值”，具有相当的确定性，具有担保价值，可以成为金融机构认可的“强担保”，从而有利于项目公司融资。
⑵解决登记公示主体问题：
虽然《最高人民法院指导案例53号》将特许经营权的收益权等“将来金钱债权”纳入“应收账款”范畴，并明确应当在中国人民银行征信中心的应收账款质押登记公示系统进行出质登记，质权才能依法成立。但是，目前由于特许经营权的收益权不在《应收账款质押登记办法》登记的权利范围内，实践中，在许多地方仍难以在应收账款质押登记公示系统登记，使得质押权人的权利缺乏有效的法定登记作为保障。而特许经营权为确定的相关行政主管部门授予，具有可登记公示并排除重复质押的天然条件。
⑶解决的质权实现方式问题：
我国《担保法》和《物权法》就质权的实现作出一般性的规定，即质权人在行使质权时，可与出质人协议以质押财产折价，或就拍卖、变卖质押财产所得的价款优先受偿。《最高人民法院指导案例53号》认定特许经营权的收益权依其性质不宜折价、拍卖或变卖，质权人主张优先受偿权的，人民法院可以判令出质债权的债务人将收益权的应收账款优先支付质权人。这属于创设了一种“新”的质权实现方式，从另一方面来说，实际上也是违背了现有法律的有关规定。质押财产无法通过折价、拍卖、变卖来优先受偿，使得质押权人无法在较短时间内一次性收回债权，实质上背离了担保的重要功能，损害了质权人的合法权益。因此，《最高人民法院指导案例53号》对于特许经营权的收益权质权实现方式的判定不仅在理论上存在较大争议，在实践中也不利于保护质权人利益。而特许经营权完全可以在满足原《特许经营协议》约定的条件下，在合格的购买人中进行拍卖、变卖，实现质权的依法处置，保护质权人的合法权益。实际上，特许经营权在合格购买人中的依法拍卖、变卖完全符合现有法律法规关于以竞争性方式选择特许经营者的要求，通过依法公开的拍卖、变卖，不仅可以淘汰陷入困境的现有特许经营者，还可找到更有利于项目经营的合格经营者，不仅不会损害公共利益反而是更好地维护了公共利益。
3、将可转让的特许经营权质押合法化并依法保护的建议
目前实践中，特许经营权质押大量存在，有其内在必然性。因其可质押性，可转让的特许经营权质押不仅不具有社会危害性，反而有利于社会资本的融资，有利于促进特许经营项目的市场繁荣，因此对可转让的特许经营权质押予以依法保护十分有必要。要保护特许经营权质押首先要解决其合法性问题。根据《物权法》第223条“法律、行政法规规定可以出质的其他财产权利可以出质”的规定，建议可以在拟出台的国务院PPP立法中明确规定可转让的特许经营权可以出质，从而实现可转让的特许经营权可以合法质押。
相关条文建议如下：依照《特许经营协议》可转让的特许经营权可以质押，特许经营权出质应当取得特许经营权授权方书面批准并在特许经营权授权方登记公示。特许经营权质权的实现，应当确保新的特许经营者满足原有资格要求并愿意承担原《特许经营协议》的全部义务。
注：①②参见最高人民法院指导案例53号“福建海峡银行股份有限公司福州五一支行诉 长乐亚新污水处理有限公司、福州市政工程有限公司金融借款合同纠纷案”（最高人民法院审判委员会讨论通过 2015年11月19日发布）
作者简介：
江河，法学士、工商管理硕士，高级经济师，同时具有律师资格、企业法律顾问资格、上市公司董事会秘书资格、上市公司独立董事资格。担任国家发改委PPP专家库专家、福州仲裁委员会仲裁员、福州市经济系列高级职务任职资格评审专家、第四届福州市律师协会民商事专业委员会委员、福建省水资源利用与开发行业协会副会长、福建省建设法制协会副会长、福建省诚信促进会理事、原福建省建设厅政策法律服务团成员。现任福建海峡环保集团股份有限公司（股票代码：603817）副总裁兼总法律顾问。