为什么在PPP大背景下还要讨论与考虑特许经营？
这两天关于PPP条例征求意见稿的讨论已经达到鼎沸的地步了。其中，为什么PPP条例征求意见稿中没有特许经营，特许经营又和PPP是什么关系这一问题讨论最激烈，这个问题实际上已经在我国PPP界游荡了很久，如果往深里探究下去，意义也非常重大。下面，作者将尝试用简练而通俗地语言给大家讲讲清楚。
来源：中国水网 作者：王强
这两天关于PPP条例征求意见稿的讨论已经达到鼎沸的地步了。各路专家纷纷亮相，展示各自的观点和建议。其中，讨论层面最高，影响最大的议题是，同样是社会资本参与公共服务的一种模式，为什么PPP条例征求意见稿中没有特许经营，特许经营又和PPP是什么关系？这个问题实际上已经在我国PPP界游荡了很久。远的不说，从2014年开始由国家发改委牵头制订特许经营管理办法，到2015年六部委共同签署的25号令出台，期间对特许经营问题，特别是特许经营的合同性质有过几次热烈的讨论，最后高法裁定为行政协议之后，关于特许经营的讨论暂时平息。随着2015年，PPP受到大规模推行，特许经营的身影已经有些模糊了。但是，这个问题可以随着PPP条例的出台而淡出吗？
如果往深里探究下去，这个问题非常重大。如果PPP条例定位为顶层制度安排，特许经营与PPP的关系已经到了不得不弄清楚的地步了。否则，不仅是思想层面混乱，在操作层面还会出问题。
下面，尝试用简练而通俗地语言给大家讲讲清楚。
毋庸置疑，特许经营的历史要比PPP的历史至少长一、二百年。再远一点，在特许经营出现之前，还有一种比较原始的模式，就是“专营”（Franchise）。专营的模式持续的时间比特许经营长的多，它的出现主要是因为欧洲的封建君主或领主为了打仗或其管辖的领地之其他目的，或者他个人的目的筹集金钱，将原其管理和经营的一些公共设施或产业（酒业等）转让和转授给其他贵族所有和经营，类似于我们现在的TOT。这样的所有权和经营权往往持续一段时间，但也有无限期转移。所转移的对象往往是交通设施为多，如路、桥、港口等。虽然仍然处于封建社会，但是“专营”模式是在欧洲商业生活的一个比较典型的方式。
人类的技术发展是改变生产经营方式的根本力量。到了十九世纪五十年代，欧洲工业革命引发了大规模的城市化运动。法国皇帝率先将巴黎的供水设施的设计、建造和经营通过“特许经营”方式由私人企业里昂通用水务来承担。特许经营的法文和英文均是Concession，这个词来自于其动词Concede，Concede可以被拆成两个部分，一是词根Con，在拉丁语系里经常与集体和政府有关，Cede本身就有转让、割让之意。所以，简言之，Concession 就是政府的某种权力的转让和转授，最直接的就是对某项事务的行政权。民间企业要获得这样的权力，必然受到政府的特许。因此，将Concession翻译成特许经营，字面含义是精准的。但是在当时的欧洲，随着一轮国有化（即重商主义）运动，民间力量承担基础设施的时间非常短。即使由民间力量承担，也需要政府有一个特许授权的过程。最典型的就是法国的水务领域，到了今天，法国的绝大多数的供排水基础设施都是政府投资的，然后通过竞争方式委托给市场企业运营管理，如威立雅、苏伊士等。这些企业向用户收费，收费水平既包括企业的运营成本和利润，也包括政府先期投资的成本，并且价格最终是由政府核定，即使有一个调价公式，法国的地方政治家往往会为了选举考虑，可以暂时不调水价，只要企业能维持下去。这就是法国式的特许经营。在其他领域的基础设施，如公路等，如果由私人企业承担，特别是向用户收费的，均被俗称为Concession，即特许经营。从中可以看出，特许经营最核心的就是首先需要政府行政授权，而后政府也需要通过行政的方式对项目进行管理。请注意，这里讲的行政不是乱政，而是合理、合法、合规。如果法国私人水务企业觉得自身利益受损，影响水厂的持续稳定运营，他可以一纸诉状告到行政法院，行政法院为了维护公共服务安全供给，可以判定政府违约。
时间到了1986年，土耳其总理厄扎尔为了解决本国电厂设施的融资提出了BOT模式，这对全球都有广泛的影响。特别是公路等交通设施采用BOT模式的项目较多，但是在欧洲，其合同往往还是称之为Concession Agreement，很少如同中国的BOT协议。例如，当年上海的大场水厂，虽然也是个BOT项目，也不是通过向用户收取水费获得回报，但是引进了英国泰晤士公司，所以合同正页赫然写着“Concession Agreement”。同理上海老港四期垃圾填埋场项目，也是个BOT，也是政府付费，但合同上也是注明“特许经营协议”。
历史还在向前走着，社会力量承担基础设施好像成了近百年来永恒的主题。到了1992年，英国提出了PFI模式，即利用市场企业的专业能力和整合资源的能力为了改善公共设施的建设运营效率和质量。虽然PFI中有个F（Finance，融资），但是融资只是其中的一个方面。1997年，布莱尔调整了PFI模式，最核心的思想就是政府提要求，企业想方案、想办法解决问题，政府借力。既然是借，那么更加强调政府和企业之间的平等合作，这也是PFI/PPP的本意。但是由于已经长期约定俗成，在PPP项目中的合同居然也被称之为“特许经营协议”，尽管这些项目大多是政府付费，政府也是主要依靠合同对项目进行管理。
所以，如果与欧洲同行们交流，你会发现，他们是把PPP和特许经营是作出区分的，即用户付费的归于特许经营 ，政府付费的归于PPP。但是也有部门，如世界银行把PPP范围扩大，同时包括政府付费的类型和用户付费的特许经营，这些特许经营项目，也往往有用户付费的成分。无论翻开文献还是词典解释，特许经营都包含政府对权力的“授予（grant）”。授予什么权力？授予的是独家垄断经营权和向公众用户的收费权。这个权力之前也是政府独享的。这就是为什么特许经营有行政的成分。所以，中国高法将特许经营协议归于行政合同也是无可厚非的。另外，特别需要指出的是，在政府授予特许经营权力之前，政府承担了项目的所有风险，尤其是是需要风险。政府本身的职责就是提供普遍的无差别的公共服务，无论盈亏。权力转授之后，这个权力就交给企业了，同时责任与风险也一并转给企业了。企业成了责任主体。因为特许经营者可以向服务用户普遍收费，服务标准是统一的，所以，只有特许经营才能提供所谓的普遍的，无差别的服务。而PPP项目由于是政府付费，政府付多少钱，企业干多少事，所以，没有普遍的服务。
所以，严格来说，PPP与特许经营是不同的。英国的PFI/PPP 政策一开始只规定了三类项目属于PPP，即政府支付购买的，项目自身的经营收益可以维持的和政府国有资产转让或政府与社会资本共同开发的项目。英国没有一个向普通老百姓收费的水务PPP项目，只有向军方提供供排水服务的PPP项目（称为Aquatrine，由威立雅等社会资本提供）。社会资本通过政府授权专营（Licensing,一种更加极端的特许经营模式）向所管辖区域内的用户提供普遍的无差别的公共服务，承担了所有的风险和无尽的责任，当然也通过良好的机制设计赚取了丰厚的利益。 尽管如此，还是要接受政府监管，最核心的就是政府定价。
这样，从收入来源分析，严格定义，主要有两种类型的PPP，一是政府付费，这个大家都知道；二是依靠自身经营可以打平成本，获得回报。这类项目实际上也是不少的。如学校，社会资本从政府付费收费不足，通过与其他机构在假期合办职业培训学校赚取收入。这确实也不必要政府另外干预，只要不影响正常教学。
而特许经营也可以分为两类。一是完全需要政府授权，企业垄断经营和收费，接受政府监管；二是尽管也类似于政府付费，但已被约定为特许经营协议项下的项目。这就是为什么英国目前也把特许经营定位为PPP的一种，但这还是会引起误解。还有一类项目，如公共停车场，由于停车是政府定价，企业收费，但往往收费不足，企业通过其它增值服务补贴和盈利，这肯定是特许经营项目，虽然也不涉及普遍的无差别的服务，可还是有政企深度合作。
历史演变和分类讲清楚了，接下来就是本文的核心要义，为什么在当前我国PPP的大背景下还要讨论特许经营。表面上看，通过上面分析，我们是把PPP和特许经营混在一起了，就是第二类特许经营和第一类PPP在原则上都是一回事，可以用PPP取而代之，而对特许经营不作讨论。但是，特许经营和PPP之争的背后，就是政府和市场之间的矛盾。
由于我们面对的是基础设施和公共服务，在引进社会资本时，同时要面对政府失灵和市场失灵。特许经营强调政府通过行政力量管理，PPP强调政府与市场的平等合作，但无论是政府对一点还是市场多一点，都会直接影响到项目的成败和用户利益的获得。这方面例子实际上很多。例如，项目进入运营阶段，政府希望项目扩建，按照市场规律，社会资本就会坐地起价而超出政府承受范围，如果走法院途径，说不定社会资本会胜诉，这是政府不愿看到的。政府如果拥有项目经营权的收回权，就会对社会资本形成降价的压力。又如，社会资本非常希望能够项目建成后能够尽快地转让项目公司的股权，按照市场规则，这是可以的。但是需要政府可以将老公司的经营权收回，重新授予新公司经营权。所以，尽管社会资本可以转移股权，但是要确保，他的下家能够获得政府的授权。
在现实中，由于缺乏政府授权的环节，公共利益受到很大的损失。项目服务不达标，但是项目的产权和经营权归社会资本所有，政府无法启动善后工作。 反过来的例子也一样。苏州吴江一个中小型的自来水公司，本来就是政府授予特许经营的垄断项目，政府不知被哪位专家灌注了错误的思想，无端被冠以垄断的罪名，被罚了2000多万元。所以，在基础设施和公共服务引入社会资本的问题上，单方面强调政府和市场都是不对的，也是行不通的。
特许经营与PPP差别的关键就是收入来源。在我国，用户付费和政府付费都大量存在。政府付费没有问题，矛盾的焦点就是用户付费。虽然我们经常把有用户付费的项目定义为经营性项目，如用户付费的高速公路BOT项目。但这里的用户付费不能作为一般经营性收入，如高速公路通行费和广告费不是同一类收入。通行费直接与车主获得服务挂钩，不付费、无服务，这是垄断收益的来源。当然也不能单单有了其他经营性收入就可作为特许经营项目。
表面上看，用户付费只是钱的事情，但是背后的内涵实际上是一种制度安排，异常丰富。用户付费的对面就是向用户收费。如果是PPP项目，那么公众用户凭什么给新晋的社会资本支付服务费，用户凭什么会相信他？几年之后，用户凭什么会同意社会资本的价格方案？这一切的一切，都离不开在PPP协议之上还需要一个更高层面的文件和流程，这个就是行政授权。另外，用户付费在本质上体现了基础设施和公共服务一一对应的使用者付费的原则，对社会资本而言，要把握用户的需求，既然垄断经营，那就承担需求风险。因此，目前与用户付费相连的可行性缺口补贴（VGF）的概念是错误的。按照中文解释，可行性缺口补贴是在用户收费不足的情况下，政府为了满足社会资本的收益需求给于的缺口性补贴，是先有收费后有补贴。但是按照VGF的英语原意解释是Viability Gap Funding，是政府为了弥补项目经济强度不足而给于先期资助，是一次性资本的Funding。如果先收费后补贴，那么社会资本不会努力收费而提高效率，未来用户也不会正常支持调价，这在现实也有案例。如果先资助补贴，后收费，那么后期运营中的需求和成本效率风险完全由社会资本承担，这才是PPP的本义。所以，无论项目中有无政府支出或支付，只要存在用户付费或向用户收费，那么就会要具备特许经营含义，即需要行政授权。这无论在供排水还是旅游景点收费，都是一样的，因为价格是政府另行制定的。
所以，综上所述，反观本次PPP条例征求意见稿。如果我们只有第二类特许经营，那么条例中不写特许经营也没问题，但是后面不得不写PPP的收入来源包括用户付费。这就是矛盾所在，更何况在我国用户付费和政府付费的项目一样多。除非条例中对用户付费只字不提，那么可行性缺口补贴也没意义，PPP项目的收入来源只限于政府付费，这与欧洲对PPP的定义相同。这是解决方案之一。
解决方案之二，如果条例不放弃用户收费，那么就应该在条例中列入特许经营，并且要表明VGF的正确含义与用法。这样PPP条例中不仅仅体现政府与市场的平等合作，还有行政含义，这与2015年六部委的25号令也弥合得起来。
那么，PPP项目是否需要行政的含义与色彩呢？这是我国未来PPP向何处去的重大理论问题。事实上，PPP在项目的前期和采购阶段，政府确实行使了行政职权，是政府行政的重要组成部分。社会资本通过激烈的竞争招标，从而获得了法律上认可的经营权。虽然政企双方签订了平等的合作协议，但这也是一种政府的隐性授权。所以，PPP不需要行政的说法是不对的。等到项目进入运营阶段，政府的行政职能确实缺失，仅靠一纸合同，不能保障双方利益。PPP在强调政府与市场平等合作的精神的同时，还要增加行政的内涵。
对特许经营而言，除了强调行政授予以外，政府按照市场规律办事，在具体事务上与社会资本平等合作也是需要的。所以，特许经营制度也要增加市场的内涵。
这样，根据我国的现实情况和特点，特许经营要向下补充政府与市场平等合作的精神，PPP要向上增加政府行政监管的制度与精神，各自形成行政与市场两级架构。这样，特许经营和PPP才能真正的合而为一，真正的融合起来。这也许是我国PPP立法最大的顶层制度安排。在操作上，可以建议如果政府和社会资本产生争议，可以先按照市场原则，走法律程序，如果始终无法解决，再走行政程序。具体如何设计，还需要我国法律大家们从长计议。
最后，还要重申一句，行政不是乱政，依法合规，实事求是才是真正的行政。
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