【聂树斌案再审的三大程序难题】
来源：作者投稿（作者系吉林大学法学院、国家“2011计划司法文明协同创新中心”副教授，吉林大学司法数据应用研究中心研究员，吉林鹏信律师事务所兼职律师）。“法律读品”投稿邮箱：leo1934@qq.com
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聂树斌被执行死刑二十余年后，最高人民法院决定对该案依法提审，按审判监督程序对该案再审。对聂树斌执行死刑后的二十余年间，我国刑事程序、刑事政策、司法理念发生了重大变化，这无疑对“聂案”再审提出很多难题。
从程序法角度来看，开庭审理中的缺席审判、非法证据排除规则的溯及力和“存疑无罪”中的被害人救济，将是“聂案”再审面临的三大程序难题。最高人民法院将如何化解这三大难题，值得社会各界拭目以待。
一、开庭审理中的缺席审判难题
控诉、辩护和裁判是刑事诉讼构造的三大基点，缺乏其中任何一个基点，刑事诉讼构造将无从确立。如果犯罪嫌疑人、被告人死亡，则意味着检察机关丧失了控诉对象，辩护则丧失了其归属的主体，法院则失去了审判对象。因此，被追诉人死亡是刑事诉讼程序终结的法定事由。
在“聂案”中，最高人民法院已经启动再审程序，还不能以被告人死亡为由裁定终止审理，只能在被告人缺席的情况下进行审理。
对于再审案件，根据刑诉法第245条第1款规定，上级法院提审应按二审程序进行审理。根据刑诉法第223条第1款第2、3款之规定，对于当事人对事实、证据提出异议，可能影响定罪量刑的案件，对被告人判处死刑的案件，二审应当开庭审理。“聂案”既属于死刑案件，也属于当事人对事实、证据提出异议可能影响定罪量刑的案件。所以，最高人民法院再审“聂案”应开庭审理。
但是，开庭审理就面临聂树斌已经死亡的问题，最高人民法院只能缺席审理。但是，刑事诉讼中一般不予许被告人缺席审判。如果被告人死亡，则应终止审理，若现有证据确实够证明被告人无罪，则应做出无罪判决。
被告人既是刑事诉讼中最重要的当事人，也是重要的证据来源，其对案件事实的供述或者辩解无法由他人来替代完成。在开庭审理过程中，很多环节需要被告人亲自参与。缺少了被告人，开庭审判可能无法进行下去。比如庭审中对被告人讯问环节，通过讯问，既可了解被告人对指控内容的态度，也可查明案件事实。再比如庭审中被告人最后陈述环节。这些庭审活动离开了被告人参与很难开展。
在“聂案”中，被告人已经死亡必然导致缺席审判。缺席审判所面临的庭审制度障碍，无疑考验着最高人民法院的司法智慧。
二、证据排除规则的溯及力难题
山东高级人民法院对“聂案”复查中，申诉律师提供多份指向聂树斌遭受刑讯逼供的线索。但是，山东省高级人民法院经核查，并未发现聂树斌遭受刑讯逼供的证据。在“聂案”再审中，若辩护方仍然以“刑讯逼供”为由提出非法证据排除申请，最高人民法院将面临非法证据排除规则溯及力难题，即现有非法证据排除规则能否追溯性适用于“聂案”。
聂树斌于1995年4月27日被执行死刑，之前对他进行审判适用的是1979年刑诉法。我国1979年刑诉法和1996年刑诉法，虽然都明确规定“严禁刑讯逼供”，但却并未规定禁止使用刑讯逼供所收集的证据。最高人民法院在1998年出台的《刑诉法解释》第61条才规定刑讯逼供所收集的被告人供述不能作为定案依据。2010年出台的《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》将部分实物证据纳入非法证据排除规则范围。2012年刑诉法则吸收了上述司法实践的成功经验，正式在立法层面确立了非法证据排除规则。
非法证据排除规则要实现对侦查机关刑讯逼供等非法取证行为的程序性制裁，威慑和防范侦查机关违法取证。如果现有证据确实不能排除“聂案”中存在刑讯逼供，则是否排除该非法供述就必然涉及非法证据排除规则的溯及力问题。是否承认非法证据排除规则的溯及力，既涉及犯罪嫌疑人、被告人人权保障，更涉及对我国“严打”刑事政策的反思。
“严打”期间以刑讯逼供方式收集犯罪嫌疑人供述的情况绝非罕见。如果允许非法证据排除规则溯及既往地适用于数十年前的刑事案件，允许实现对警察数十年前违法取证的程序性制裁，是否会引发“严打”期间大量刑事案件启动再审程序？这将是最高人民法院在“聂案”再审中面临的难题。
当然，最高人民法院可以回避对该问题的探讨，比如就像许多地方法院常见的做法，在非法证据排除程序中跳出对取证合法性的探讨，而直接以聂树斌供述无其他证据补强为由而不将其作为定案根据。若最高人民法院做出这种裁判，裁判结论可能并无不当，但裁判过程则不无瑕疵。
三、存疑无罪的被害人救济难题
在“存疑无罪被害人救济”的难题中，最高人民法院将面临两个问题：第一，在被告人死亡情况下，法院能否做出“存疑无罪”判决。《刑诉法解释》第241条第1款第9项规定：“被告人死亡的，应当裁定终止审理；根据已查明的案件事实和认定的证据，能够确认无罪的，应当判决宣告被告人无罪。”根据该条之规定，在被告人死亡情况下，法院可以做出两种选择，即裁定终止审理或者做出无罪判决。这里的“无罪判决”是事实上的无罪，而不是存疑无罪，即现有证据确实能够证明被告人无罪。但是，从“聂案”现有情况来看，既不能排除聂树斌不是石家庄西郊强奸杀人案件真凶，也不能排除合理怀疑地证明他就是该案真凶，该案在本质上属于“疑案”。在案件存疑的情况下，是否可对已死亡的聂树斌做出“存疑无罪”判决？是最高人民法院无法回避的难题。若最高人民法院做出“存疑无罪”判决，则面临第二问题，即如何实现对被害人的权利救济。
在“聂案”原审中，被害人康菊花之父康孟东提起附带民事诉讼，要求赔偿被害人丧葬费、孩子抚养费、寻找被害人误工费和用车等费用共计10万余元。石家庄市中级人民法院仅判决赔偿2000元。康孟东对附带民事诉讼判决结果不服，提出上诉。河北省高级人民法院二审维持了原附带民事诉讼的判决结果。此次，最高人民法院按二审程序对“聂案”再审，也需要对附带民事诉讼一并审理。
附带民事诉讼具有依附性，其裁判结果不得与刑事裁判结果相抵触。若最高人民法院再审后对聂树斌做出无罪判决，此前做出的附带民事裁判也应一并撤销。若原审附带民事裁判结果已实际执行，则被害人之父康孟东应返还2000元。
“存疑无罪”的裁判结果，实现了对被告人姗姗来迟的正义，但是，被害人的正义却无法得以实现。被害人在遭受犯罪侵害后，存在两个基本需求：实现对犯罪者的定罪量刑和寻求自身遭受侵害的有效救济。在我国现行司法体制下，法院做出“存疑无罪”判决，被害人的这两个基本需求都无法得到满足。
我国2012年刑诉法强化了对犯罪嫌疑人、被告人的权利保障，特别是非法证据排除规则的确立，通过否定非法证据的证据能力实现了对侦查机关违法取证的程序性制裁，被告人在证据排除中获得利益，被害人却可能要咽下侦查机关违法取证的苦果。
在我国提出以“审判为中心”的诉讼制度改革后，“存疑无罪”在刑事司法实践中屡见不鲜，比如福建念斌案、广东陈灼昊案、北京常林锋案等等。这些“存疑无罪”案件并不等同于真凶再现的无罪案件，在后者中被害人可通过法院惩罚真凶来寻求自身权利救济。
“存疑无罪”案件往往经过数年或者数十年程序耗费，犯罪现场已经消逝，犯罪证据已经灭失，目击证人已经逝世或者神志不清。国家专门机关可能无法通过惩罚真凶来实现被害人的求刑权和求偿权。
对聂树斌做出“存疑无罪”判决，但如何寻求对被害人的救济、实现被害人应得的正义，也将是最高人民法院面临的另一个程序难题。
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