【马云说“像治理酒驾那样治理假货”，我坚决反对！】

来源：作者投稿，作者系武汉大学法学院研究生，原题：《应当旗帜鲜明地反对马云“重刑治假”的观点》。“法律读品”投稿邮箱：[e-mail]

今天马云在微博上发布《致两会代表委员们：像治理酒驾那样治理假货》的长微博，提出要“重刑治假”。不得不说，“制假售假”已经是我国一个严重的社会问题，与之相对应的是“打假治假”工作依然存在一些问题。现今，我国假货依然很多，“康帅博”冒充“康师傅”、“可比特”冒充“可比克”、“脉劫”冒充“脉动”的案例层出不穷。长久治理效果不佳的局面就不得不让人坐下来深思，是哪里出了问题？

此时，最容易想到的办法当然是“刑法不够严厉”。这基本上成为一个普遍现象。对于贪污腐败泛滥成灾，最先想到的是“重刑反腐”，殊不知明朝朱元璋重刑反腐的效果；对于因醉酒驾驶产生的交通肇事案件增多，最先想到的是“入刑”；今天，对于假货横行，而“重刑治假”的呼声高涨，我并没有感觉到奇怪，但是对于这种声音从马云口中说出似乎有点惊讶。下面对其微博内容进行几点辩解：

一、“绝大部分制假售假者几乎不承担法律责任”

法律责任可以简单分为两种。一种是法律文本规定的法律责任，是“死”的法律责任；一种是对违法、犯罪人实际承担的法律责任，这是“活”的法律责任。

立法层面上，法律责任主要作“死”的理解。那么，马云认为“绝大部分制假售假者几乎不承担法律责任”，则应当是彻底错误的。毫无疑问，《消费者权益保护法》、《视频安全法》、《合同法》、《侵权责任法》、《刑法》等等都规定了制假售假的法律责任。

司法层面上，法律责任主要作“活”的理解。那么，马云认为“绝大部分制假售假者几乎不承担法律责任”则可能是事实。但这已经不是立法的问题，而是执法的问题，改变现状则应当修正行政法及其相关法律。

马云在微博中说：“我国法律规定，制假售假案值5万元以下没有刑事责任；5万元以上的顶多判7年。这是20年前的法律和10多年前的司法解释，严重脱离实际，结果是今天99%的制假售假行为不了了之，200万的案值罚20万，老鼠过街，人人喊打，却无人真打。”

这我就得为法律叫冤了：第一，刑法是保障法、二次法，只有在其他法律失效的时候才能发动，否则它需要保持克制的，这就是刑法的谦抑性。所以，5万元以下不承担刑事责任正是社会文明的体现，而不是法律的缺陷。第二，顶多判七年，七年意味着什么？生命诚可贵，爱情价更高，若为自由故，两者皆可抛！互联网时代，七年意味着一个时代。90后完全不懂得95后的世界。第三，法律应当具有稳定性，德日刑法、台湾刑法这都是老古董了，我国现行刑法1997年制定，至今也才20年，20年中就有1个单行刑法和9个刑法修正案，学界基本认为修正案过于频繁了。朝令夕改的法律，就不是法律了，更不可能是刑法了。

二、重刑治假的效果

马云建议：“参考酒驾醉驾治理，设想假如销售一件假货拘留七天，制造一件假货入刑，那么我想今天中国的知识产权保护现状、食品药品安全现状，我们国家未来的创新能力一定会发生天翻地覆的变化。”

该段文字明显混淆了刑罚的严厉性与刑罚的必然性。刑罚的严厉性是指刑罚的程度，现在文明社会要求犯罪与刑罚在“量”上应形成比例关系。刑罚的必然性则是指建立犯罪与刑罚的必然关系，有犯罪就有刑罚，不存在无刑罚的犯罪，也不存在无犯罪的刑罚。

贝卡利亚、菲利等学者均否认刑罚严厉性的威慑力，认为刑罚的威慑力来源不是刑罚的严厉性，而是刑罚的必然性。马云这段话的前半部分“假如销售一件假货拘留七天，制造一件假货入刑”本意是突出刑罚的严厉性，但却加入了刑罚必然性的因素来进行论证。

制假售假基本属于经济类案件，对行为人可以做“理性人”假设。其实施犯罪基本会考虑“成本、风险、收益”三个要素，此处成本设为法律成本，收益是行为人犯罪所获得的利益，风险是指实施犯罪案发或者判刑的几率。提高刑罚处罚力度，只能增加犯罪成本，但如果风险低，犯罪依然是有利可图的。这就是侥幸心理。因此，治假的关键不是提高成本，而应当围绕“风险”展开，在现有框架下加强执法力度，确立“违法-法律责任”、“犯罪-刑罚”之间的必然联系，重挫行为人侥幸心理则是上上策。

三、类比“酒驾入刑”

“酒驾入刑”的法律实施效果依然存在巨大争论。不过，基本可以认为，刑法的威慑只起到了部分作用。其效果显然受到以下因素影响：第一，执法力度的加强，打击了侥幸心理，这一点很重要。第二，社会风气的净化。“开车不喝酒，喝酒不开车”观念，以及酒桌文化的转变。第三，体制内的“四风”建设效果显著，官场文化大为改观。

还应该考虑酒驾入刑的负面效果。执法资源的配置、刑事司法资源的配置。部分公检法单位办理酒驾案件数量占办案总数比例的30-40%。司法资源是有限的，投入到治理酒驾上多了，放在故意杀人、强奸、抢劫、爆炸、绑架的恶性犯罪案件的资源就少了。

如果按照酒驾模式治理制假售假，则必须对各种因素做周全考量。而不应当简单地在刑法与治理效果之间划等号。

四、美国的经验

美国虽然制定了《消费品安全法》、《商标法》、《防伪法》、《知识产权法》等打击假冒商品相关的成文法律，其中也附带规定了刑罚。比如美国《商标保护法》规定，故意从事商品与服务制假售假活动，将被处以最高10年入狱的刑事处罚与或最高每人200万美元与集体500万美元的罚款，重犯者将被处以最高10年入狱的刑事处罚和或个人500万美元的罚款。但是针对“假冒商品”的治理和防范，主要依靠权利人兴诉维权、同业竞争监督、消费者维权组织等第三方机构等社会打假机制。

换句话说，美国对于制假售假行为也不是依靠严刑峻法的，主要依靠非刑罚处罚措施。其经验给我国的启示不应当是加重刑事处罚，而是考虑如何构建“消费者或者权利人维权的便利渠道”、“如何组织消费者维权组织”、“如何形成同业竞争者相互监督的竞争秩序”。

五、打假是谁的责任？

马云在微博上，基本将法律责任都推给了法律，其打假的态度坚决彻底，也让我有了再去淘宝购物的勇气。但追本溯源，打假的责任谁来承担？

第一，当然是国家。工商行政部门、公安部门作为执法部门，当然是打假的主要责任人。不多赘述。

第二，平台责任。阿里巴巴旗下的淘宝、天猫作为我国最大的C2C的网购平台，可谓乱象百出，网友戏称“水很深”。其在打假中的责任是什么？详细列举一下：

《侵权责任法》第三十六条第二款规定，“网络用户利用网络服务实施侵权行为的，被侵权人有权通知网络服务提供者采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施。网络服务提供者接到通知后未及时采取必要措施的，对损害的扩大部分与该网络用户承担连带责任。”

《侵权责任法》第三十六条第三款还规定，“网络服务提供者知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益，未采取必要措施的，与该网络用户承担连带责任。”这一款很重要。

《消费者权益保护法》第四十四条规定，消费者合法权益受到损害的，“网络交易平台提供者不能提供销售者或者服务者的真实名称、地址和有效联系方式的”消费者也可以向网络交易平台提供者要求赔偿”。

《消费者权益保护法》第四十四条规定，“网络交易平台提供者明知或者应知销售者或者服务者利用其平台侵害消费者合法权益，未采取必要措施的，依法与该销售者或者服务者承担连带责任。”

如果平台责任履行到位，线上售假的行为是不是也会成为另一番景象呢？

第三，消费者责任。消费者不仅是假冒伪劣产品是受害者，也是假冒伪劣的促进者：知假买假行为，为制假售假提供了消费市场；忍气吞声行为，为制假售假提供了侥幸心理。需求与供给应当是相对而产生的，没有假货需求，就没有制假售假行为。

所以，马云的“重刑治假”实不可行。但作为法律人，我们应当还刑法一片净土，也应当极力使社会摆脱“刑法万能论”的窠臼，使刑法回到理性的运行轨道上。正如美国教授所言，对于社会新问题和社会顽疾，我们都太易于动用刑法了。所以，应当旗帜鲜明地反对马云“重刑治假”的观点！

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