红黄蓝幼儿园“虐童案”代理律师：除法律外，希望我们给予孩子们更多（附刑事、民事判决书）

来源：作者投稿。作者系吉林红黄蓝幼儿园“虐童案”原告代理律师。“法律读品”投稿邮箱：[e-mail]

今天早些时候收到了红黄蓝案一审的民事判决，红黄蓝的加盟商赔偿每个受害人精神损害抚慰金3万元，北京红黄蓝公司无责。

虽说提前已经就案件结果与院方进行了沟通，但拿到时多少有些唏嘘，法律上说是个好结果，但心里还是有点不是滋味。

傍晚时又莫名地接到电话说希望了解下案子的看法，貌似是记者，没说什么就挂了电话。翻开手机才发现红黄蓝幼儿园又陷入了“虐童”风波之中。

“又是它家1”身边的妻子不禁愤愤的冲我怼道：“之前你代理那个案子老师就判不到3年，就该枪毙，你看现在还有这事儿！”

对于法盲老婆，我回道：“我是孩子一伙的…而且3年是上限……”

妻子抱着5个月大的夏天一边嘟嘟囔囔：“这法律……”一边哄孩子去了。

我也就继续翻看报道，看着视频里家长的控诉，由想着手里的判决，心情沮丧了起来。

职业所需的思维惯性，我多少已经习惯了冷眼看待身边的一些任何事。回想起15年底第一次接到老同学的电话控诉，包括自己孩子在内的20多名孩子被幼儿园老师虐待，希望有外地律师能够介入时，已经记不清当时的自己有多少是出于义愤，有多少是碍于情面，亦或单纯的因为生意上门。但之后的过程确确实实义愤更多，理由就是妻子怀了夏天。

随后也理解了为什么刑事开庭时家长们堵着法警车队，只为有机会打上几下嫌疑人，为什么开庭结束后嫌疑人的律师差点被家长们围攻，为什么开始我告诉他们最多能判3年时他们对于我甚至法律的不屑之色，都只是因为愤怒。

可惜愤怒永远都不是问题的解决之道，愤怒之后总会归于理性、归结于法律，什么规范作用或社会作用之类早已如数交还给我那位云南口音的法理学老师。

我认为法律给予孩子的，永远都不够，但除了法律，我们能给予孩子的还有很多。

无论是基于什么样的社会价值观，我愿相信身边的每一个人面对这类事件都内心悲戚，甚至愤怒无以言表。

同样我也愿相信每一个人对于孩子都怀揣着一份善意与温慈。

用今天读到的一句话结尾：父母的骨肉之情，旁观的人间正义，足以斩杀一切妖魔鬼怪。

PS:前几天携程的事满天飞，同门电话说好多公号文章引了红黄蓝的判决，让我写个分享，我觉得这种案子办的糟心，再说吧。

我一个小律师，不想扯什么国情、法制，更不想鼓吹“法律很远，拳头很近”这类言论。但我真的愿意抛开自己知识和素养，以一名父亲的身份，对这个刚刚敲钟的早教巨头真心厌恶，虽然在法律上它暂时没有担责。但还想写一些案子中可能涉及到的一些基础理论，也算是声援一下北京受害孩子家长的维权活动（出于尊重事实和谨慎善意，猥亵相关内容不探讨，因为不希望发生）。

《刑九》增加“对未成年人、老年人、患病的人、残疾人等负有监护、看护职责的人虐待被监护、看护的人，情节恶劣的，处三年以下有期徒刑或者拘役。“单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。“有第一款行为，同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。”

这是刑九的新增罪名，自2015年11月1日起开始施行，而四平虐童案公安立案时间是15年11月28日，算是虐待被监护人罪的第一案。

跟当地公安交涉过程中，就是否为单位犯罪上面产生了较大的争执。而最终结果也不算单位犯罪，仅就实施针刺行为的四名教师处以刑罚。

反观北京此次案件，定性为单位犯罪也是未知，主管人员或责任人是否涉及还要看案件进一步调查，真要是像《熔炉》中那个院长老头，我心里就有一千只羊驼飘过了……

刑事方面

对于虐待的程度和如何判定入罪，可以从以下几个方面予以考量：

1、本罪客体不仅是被看护监护人的身心健康，还有就是监护看护的职责，也就是说侵害了孩子身心健康造成伤害和违背了作为幼儿教师的看护监护职责这两个方面行为都应该依法予以惩治。

2、经常虐待的行为可认定为本罪,考虑到虐待行为具有一贯性和经常性，虐待行为在实践中表现形式多样，有的是捆绑、殴打、冻饿等肉体折磨，有的是侮辱、辱骂、限制人身自由等精神摧残。就像四平案件，由于孩子表达不清而教师实施恐吓针扎行为都选择在监控死角（厕所、走廊等），虐待行为本身就不容易发现，也很难认定为一惯性和经常性，我想这也会是北京案件的取证难点，因为“偶尔实施的打骂行为”与“一惯连续的虐待行为”的认定对于判断是否入罪的重要因素。

3、认定“情节恶劣”时需考虑虐待时间、手段、次数、行为后果等因素，根据刑九的规定，虐待被监护、看护的人的，须达到“情节恶劣”的程度才构成犯罪。对于“情节恶劣”的具体情形，目前尚无司法解释作相应规定。我认为“情节恶劣”的认定，需要注意如下因素：

（1）虐待行为持续时间长短：虐待行为的时间长短同被害人身心健康的损害直接相关。对于虐待行为持续时间较长的，往往会对被害人的身心健康造成较大损害，可以认定为“情节恶劣”。相反，短时间的虐待行为，未造成较大伤害的，原则上不认定为“情节恶劣”。

（2）虐待的手段：不同的虐待手段，对被害人造成损害的程序也会有较大差异。采用凶残的手段对被监护、看护的人实施虐待的，如采用的手段对被害人的身心健康伤害较大的，就可以认定为“情节恶劣”。

（3）虐待的次数和人数：行为人对同一被监护、看护的人多次实施虐待，或者对多个被监护、看护人实施虐待的，其行为的社会危害性相对较大，可以认定为“情节恶劣”。

（4）虐待行为的后果：虐待被监护、看护人，一般都会不同程度地给被害人造成肉体和精神上的伤害，但是伤害的具体情形和程度会有所不同。对于造成严重后果的，可以认定为“情节恶劣”。

结合四平红黄蓝案件和目前北京红黄蓝事件，我觉得上面所说的时间、手段、次数、人数、社会影响等都可以作为认定“情节恶劣”的判定因素。

4、对于本次北京红黄蓝事件是否存在从一重罪处罚情形也需要考虑：如真的存在事件报道中所提到的某些恶劣行径，则按重罪处罚。

在民事方面责任认定方面，可按红黄蓝不同经营模式分别对待，包括特许加盟方式和直营方式两种，对于直营园，可直接按照侵权责任法或人身损害司法解释相关法律予以追责，如“无民事行为能力人在教育机构受侵害时，教育机构的过错推定责任抑或雇主责任来认定”。

而对于红黄蓝的加盟店来说，由于特许人与加盟人之间互为独立法律主体，实践中认定责任存在一定分歧，也就是因为独立的法律主体，在四平民事阶段，法院并未认定北京红黄蓝对于加盟人的侵权行为承担责任。

我认为虽然特许人与加盟人为特许合同关系，但从民法角度来说，加盟人用以特许人的商标、商号、服务标记等（本案中所有的收据、宣传册等都是北京红黄蓝方式体现），这让当事人在其接受服务或产品时，有理由相信其服务向对方是特许人，也无法区分是加盟还是直营的，这种情况下判定特许人承担责任这也可符合表见代理理论。

从责任划分角度，特许人因服务加盟人存在缺陷，致使当事人遭受损害时，法院应该根据总部对加盟商行使管控职责和控制力度，确认连带责任或时补充责任。近年来加盟商侵权特许人承担责任的案例也很常见。附宁波中院判例一篇，有兴趣朋友可以参考。

（2013）浙甬民一终字第629号案件摘要：本院认为，加盟商在与第三方交易时，使用与特许人直营店一致的外观特征，却未告知第三方系其加盟商，亦未告知第三方其与特许人之间系商业特许经营合同关系，致使第三方认为其在与特许人直营店进行交易，这种情况下，加盟商的行为视同特许人的行为，特许人应承担替代责任，故华必和公司应当对林胜国的损害后果承担赔偿责任。至于华必和公司与其加盟商之间的最终责任分配，双方可依据加盟协议另行处置。综上，华必和公司之上诉，依据不足，本院不予支持。

2017年11月24日夜 沈阳

刑事判决书

民事判决书

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