妈妈和女友同时掉水里，先救女友可能构成故意杀人罪！

来源：综合楚天日报、中国法律评论等。“法律读品”投稿邮箱：[e-mail]

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“假如妈妈和女友一起掉进水里你先救谁？”

这个问题已然是困扰广大男同胞很久的无解谜题。女友常拿这个问题来考量她在你心中的重要性，男同志们一直在思索应该怎样回答这个问题呢？

近日，武昌工学院《经济法》老师袁岑，在课堂上从法理的角度给出了答案：子女具有救助父母的法定义务，而男女朋友在结婚之前只有“爱情”没有义务，所以“先救女友”其实是一种违法行为。

当然，你也可以这样回答：

https://v.qq.com/txp/iframe/player.html?vid=s0527qckfh1&width=500&height=375&auto=0

感受到强烈的求生欲！

还有以下回答版本供参考：

1、深情版

女生：我和你妈掉水里了，你先救谁，只能救一个。

男生答：救我妈，因为她给了我生命。然后和你一起死，没有你，生命对我也没有意义。

女生: ......

2、机智版

女生：我和你妈同时掉进水里，你先救谁？

男生反问：你爱我吗？

女生：爱啊！

男生：爱我就不要问这个问题！

女生：那我不爱你。

男生：那我干嘛还要救你？

女生：......

3、偷换词语版

女生：我和你妈同时掉水里，只能救一个，你先救谁？

男生：肯定救你。

女生：真的啊！你真好。

男生：我妈“同事”我又不认识。

女生：......

4、找死版

女生：我和你妈同时掉水里，你会先救谁？

男生机智反问：我和你爸一起嫖娼，被警察抓了，而你只有5000元，你先保谁？

女：......

不过，从法律层面分析的话，小编分享一篇北京大学法学院副教授车浩老师的文章：

对父母“见死不救”构成犯罪吗？

在刑法上，子女对陷入险境的父母有救助的义务。在没有出罪事由的情况下，对父母见死不救的，应当按照不作为的杀人罪论处。

壹

“女友和母亲同时落水，先救谁？”这个爱情场上的千古考验，自从出现在2015年的国家司法考试中，就此摇身一变，成为法律人津津乐道的话题：先救女友而未救母亲，是否构成犯罪？答案有多重可能。

其一，如果对母亲没有救助义务，结论当然是无罪。

 其二，如果对母亲和女友都有救助义务，那么无论救谁，对另一个未获救者来说，行为人都将因为未履行救助义务，而满足了不作为杀人在构成要件层次的特征，并因此被暂时推定为不法。只不过，在接下来的违法性层次的检验中，通过义务冲突的法理，来推翻之前暂时推定成立的不法，最后因不具有违法性而得出无罪结论。

其三，如果仅对母亲有救助义务，那么，先救女友而未救母亲的行为，满足了不作为杀母的构成要件特征。接下来，在违法性层面，鉴于生命的等价性，抢救的利益（女友的生命）并不大于损害的利益（母亲的生命），不能成立阻却违法性的紧急避险，也找不到其他的出罪理由。

既然违法性层面挡不住入罪的脚步，就再往下进入到责任层面的检验。此时，倒是可以考虑阻却责任的紧急避险，毕竟，损害的利益（母亲的生命）同样也不大于抢救的利益（女友的生命）。于是，在入罪检验的最后一关，得出无罪的结论。

 这就是“先救女友而未救母亲”的归责思路。

贰

可以看出，这道题目的考核关卡重重，藏有不少刑法理论上的知识点。而在逐层深入迷宫之前，首先要推开的大门是：一个人对陷入险境的父母是否有救助义务？对父母见死不救是否构成不作为的杀人罪？

显然，这个问题，构成了整个思考的逻辑起点。

然而，这并不是一个没有争议的问题。可以说，迄今为止，刑法理论上尚无共识，即使持肯定态度的，具体答案的范围和理由也很不一致。

先说否定的一方。

有的学者认为，子女对父母没有刑法上的救助义务。理由是，不能把宪法、婚姻法等法律规定的义务等同于刑法上的义务。前者仅仅是一种赡养扶助义务，而后者是一种危难救助义务。

 但是，这种看法与其批评的对象一样，都陷入了同一种思维模式，即把刑法上的作为义务的有无，寄托于其他法律的规定。这种被称作“形式的法律义务”的理论，虽然起源较早，但是在晚近几十年的学术讨论中，已经被认为是一种过时、错误的观点。

例如，《消防法》第5条规定，“任何单位和个人都有报告火警的义务”。但是，普通公民并不会因为不报警而承担刑事责任。此类例子在法律体系中不胜枚举。

不履行刑法上的作为义务，是要由此得出犯罪的结论，如果仅仅由其他法律义务，就直接导出刑法上的义务，那就是把犯罪简单地等同于违法违规加上严重后果了。因此，一个（刑法之外的）法律规定的义务，对于肯定一个刑法上的作为义务而言，是远远不够的。

简言之，有其他法律规定的义务，未必就有刑法义务；没有其他法律规定的义务，也未必就没有刑法义务。

叁 
 

在抛弃掉形式的作为义务理论之后，学界开始为作为义务的来源寻找实质性根据。由此产生了“保证人地位”的概念。一个人的作为义务从哪里来？它来自于这个人是否具有防止危害结果发生的保证人地位。那么，子女对父母有保证人地位吗？

多数观点对此持肯定回答，但是理由各异。

例如，通过道德主义进路来证成。德国联邦法院肯定子女对父母的保证人地位，理由是“紧密生活共同体中的成员，彼此间有对身体和生命进行照顾的道德性义务，能够成为刑法上的义务”。

又如，根据“信赖理论”，当父母子女共同生活在一个家庭里时，彼此相互信任，也可以期待对方在必要时能保护自己免受危险。

还有一种“支配理论”主张，子女对父母的保证人地位，是从一种家庭内部领域的控制性支配状况中产生出来。

 需要说明的是，在纯正的不作为犯的场合，刑法条文中已经明确规定了作为义务。此时，当然没必要也不允许，越过法条去认定作为义务。

 但是，在不纯正不作为犯的场合，保证人地位所要解决的问题，本来就是在缺乏刑法规定的情形下，为了摆脱形式义务说的表面敷衍，为一个人为什么具有作为义务寻找实质根据。

而这种实质根据，必然要在形式上带有某种“超法律”的性质，这的确与罪刑法定原则之间存在着紧张关系。但只要承认不作为犯的存在，这也是无计可施之事。

接下来，我要谈的个人观点，受到英国人类社会学派的理论和费孝通先生的观点的启发，尝试从一个功能主义的角度，为父母子女之间的救助义务寻找根据。

肆

与针对所有人的“不得杀人”的禁止规范不同，“必须救人”的命令规范仅仅是针对一小部分人而言的。依照通常观念，杀人与救人有明显区分，前者是做坏事，后者是做好事。

法理上也是如此。在作为犯的场合，行为人的作为是促进一个迈向侵害后果的因果流程，箭头指向的是不利的后果。正是因为行为人没有侵害他人的自由，所以必须让他为这种作为承担责任。

相反，在不作为犯的场合，被期待的作为，是阻击或者中断一个迈向侵害后果的因果流程，这个箭头的指向，是与不利的侵害后果的相反相逆的方向。

这种破坏因果流程的支配，将会带来维护和增进他人法益的后果，也就是在“做好事”。在没有损害而是增进他人福利的地方，行为人应当是自由的，拥有作为与否的自我决定权。

简单地讲，积极的作为可导出责任，而消极的不作为本来是意味着自由。现在国家用刑罚权要求一个本无责任者缩减自己的自由去救人，凭什么呢？

仅仅是说为了避免特定的损害结果出现，这个理由显然不够。否则，所有看到儿童落水而不救助的路人，因其作为都能够避免结果出现，岂非都要承担不作为杀人的责任！

在我看来，之所以只有一小部分人会被要求必须救人，是由于这部分人不救助的后果，不仅仅是没有避免特定案件中的损害，而是会带来更加严重的后果，以至于社会无法承担。

那么，要什么样的严重后果，会让社会因无法承受而动用刑罚手段呢？

伍

 不妨来做一个思想实验。假设人类社会不断地缩减，人口数量减少，社会分工退化，人际交往减弱，养老院、幼儿园、福利院、医院等机构所承担的保证人义务，也慢慢地退回到个人身上。

那么，人类社会最小可以缩减到什么程度，而仍然能够保持恢复和重建的希望呢？

显然，这个缩减的底线，是至少要有异性之间的结合，由此才能繁衍生息，社会才会在我们这个思想试验中，逐渐地恢复元气，重新满血复活。

然而，正如费孝通先生指出的，生殖本来是一项损己利人的行为，因为新生命的产生都要靠母体的消耗和亏损。因此，按照趋利避害的本性，生育并不是人在本能上积极追求的目标，不过是追求性满足时的副产品而已。

 在没有意识的生物中，人己的成全只能说是上帝的巧妙安排，从性爱到抚育，用了生物机能加以联锁住。

在为己的行为中轻轻地插入一项性欲，生物们一贪片刻的欢娱，造下了三生的孽债，将错就错地把种族延续了。种族延续决不能说是个体所要求的，而是性的满足中不经意的生理结果。——费孝通

但是，作为万物的灵长，人类本不必受制于这造物主的设计，因为人有能力通过各种避孕或者禁欲手段，跳出从性爱到生殖，从生殖到抚育之间的生物机能的连环。

这样看来，生育繁衍的不息，不是一种受制于造物主的不得不的现象，而是因为其本身具有延续社会和种族的功能。而婚姻家庭，正是保障生育功能顺利实现的最有效的制度。在这个意义上，家庭的核心功能不是性，也不是爱，而是生育。

进一步来说，家庭成员相互救助的保证人义务，是生育功能正常运转的必要条件。在抚育的过程中，父母必须保证子女的法益安全。否则，失去了抚育的对象，生育对补充社会人口进而保证社会维持和更替的效果，也必然落空。

幼年子女的法益，处于比较脆弱的、易受伤害的阶段，父母应当避免其受伤。特别是在子女陷入现实紧迫的法益无助状态的境地时，如果父母有能力阻止危害结果的出现但法律允许其坐视不理，这就从根本上摧毁了生育和家庭的存在意义。生育制度也就失灵了。

因此，父母对幼年子女的保护，特别是在法益无助状态下的救助，是生育功能得以运转的基本前提，更进一步说，也是通过生育制度使得社会得以更替和维持的必要条件。

反过来说，正是由于具有使社会得以更新和维持的原始功能，在子女陷入法益无助状态时，父母就是负有国家以刑罚手段威胁其履行的救助义务的保证人，这已经是最终极的根据，不再需要其他的理由。

陆

或有疑问认为，即使基于生育的重要性，承认父母对子女的保证人义务，但是成年子女与老年父母之间，不再是一个承担生育和繁衍功能的家庭结构

凭什么说，子女对父母也应当承担危难救助义务呢？

的确，相对于父母对幼年子女的救助义务而言，子女对父母的救助义务，需要更详尽的论证，特别需要在中国社会的具体语境下展开。

一方面，“养儿防老”的传统观念在中国社会仍然根深蒂固。在没有建立起完善的社会福利体系之前，父母的养老基本上仍然依赖于子女。如果“防老”得不到保障，对个体来说，“养儿”的必要性和价值反过来就会受到重大冲击，这就会催发出一个严重阻碍生育功能的反向激励。

另一方面，与西方社会不同，在现今的中国社会，即使在子女已经成年之后，父母也没有退出子女的生活，成为两个相互独立的家庭。相反，往往是以一种更加紧密的渗透方式，例如为子女购房出首付，帮助子女找工作，为子女带小孩等等，仍然在成年子女的家庭生活中扮演非常重要的角色。

并且，绝大多数情况下，这种角色是一种从财力到人力的单向付出。在中国并且也只有在中国，可怜天下父母心这句话能得到最充分的注释。

因此，即使纯粹从功能主义的角度出发，在中国社会的特殊语境中，成年子女对老年父母的保证人地位，作为整个中国式家庭结构的一部分，同样是家庭的生育功能能够正常运转的一个重要条件。

这种救助义务，不应受到是否共同生活等特定事实的影响。例如，老年父母与成年子女可能不是一个生活共同体，但是，在父母陷入到法益无助的危难状态时，子女有能力救助的情况下，必须履行救助义务。这不仅仅是道德义务，也与是否共同生活无关，而是中国式家庭结构能够存续，并正常发挥维持社会运转功能的必要条件。

最后的结论是：

在刑法上，子女对陷入险境的父母有救助的义务。在没有出罪事由的情况下，对父母见死不救的，应当按照不作为的杀人罪论处。

再回到“女友与母亲同时落水先救谁”这道题。在法律人群体内部，也有人认为这样的题目是书斋里的想象，现实中很难发生，“谁近先救谁”、“根本没时间选择”，这些批评在法律圈内外赢得了不少人的共鸣。

但是，抛开情节的戏剧性不谈，这种小概率的“想象题”中蕴含的法理，不受外包装形式的影响，而是在抽象层面独立而深刻地存在，显示出超越一题一事的普遍性意义。

例如，母亲落水时，能救而不救，有无责任？眼见父亲心脏病突发，能救而不救，成立犯罪吗？这些生活中完全可能真实存在的案件，它的基本法理，构成了“救女友还是救母亲”这个段子的逻辑起点。

如果仅仅以“谁近先救谁”这样的机智轻飘飘地过关，那么，先把女友放一边，遇到那些真实案件时，就不知如何应对了。

所以，各种“戏说”的背后，并不都是戏。段子深处，可能有值得认真对待的法律问题。

关键是，你是想看热闹，还是想看门道呢？

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延伸阅读：

母亲和女友先救谁？这是一个法律上的伪问题

2015年国家司法考试的第52题是多项选择题，涉及到了女友与母亲同时遇险先救谁的问题，现把此题抄录如下：

关于不作为犯罪，下列哪些选项是正确的？

A.儿童在公共游泳池溺水时，其父甲、救生员乙均故意不救助。甲、乙均成立不作为犯罪

B.在离婚诉讼期间，丈夫误认为自己无义务救助落水的妻子，致妻子溺水身亡的，成立过失的不作为犯罪

C.甲在火灾之际，能救出母亲，但为救出女友而未救出母亲。如无排除犯罪的事由，甲构成不作为犯罪

D.甲向乙的咖啡投毒，看到乙喝了几口后将咖啡递给丙，因担心罪行败露，甲未阻止丙喝咖啡，导致乙、丙均死亡。甲对乙是作为犯罪，对丙是不作为犯罪

司法部公布的参考答案是：ACD。

这里着重讨论被参考答案作为正确选项的C，在此之前，先简单讨论也被作为正确选项的D，以说明这个参考答案的荒谬。

甲向乙的咖啡投了毒，这是有作为的犯罪，为什么说甲是不作为呢？理由似乎是：虽然甲对乙的犯罪是有作为的，但对丙的犯罪是不作为的？我们再问，丙喝进去的毒是不是甲放的？既然是，为什么说甲不作为呢？回答似乎是：甲本来可以阻止丙喝咖啡，但他没有阻止。再问：甲对乙投毒之后本来也可阻止乙喝下去，照此甲对乙也犯了不作为罪？再回答：不，因为甲对乙是故意投毒的，而对丙不是故意投毒的。至此，我们可以看到，这个参考答案是把“故意犯罪”－“过失犯罪”这对概念与“作为犯罪”－“不作为犯罪”这对概念混为一谈了。

现在让我们转到参考答案C上。为什么说甲先救女友而未来得及救母亲是犯不作为罪呢？有“律师”解释说：公民对母亲有赡养义务，不救则涉嫌遗弃罪，对女友则没有法律上的救助义务。

笔者对此解释不以为然。首先，为了使我们的讨论循序渐近，我们暂时把这个案例中的“女友”换成“老婆”。显然，有人可以立刻回答说，由于甲也有赡养老婆的义务，在先救谁的问题上，这两项义务彼此冲突了，所以，无论甲先救谁，都不构成犯罪。这就是说，在遇险救人只能二者择一的情况下，对两位直系亲属的选择超出法律定罪的范围，即无论怎么选都不构成犯罪？如果硬要问，先救母亲犯罪还是先救老婆犯罪？这是法律上的伪问题。

也许有人坚持说，先救老婆犯罪，因为一个人的生命是母亲给的而不是老婆给的，因此他赡养母亲的义务在程度上超过赡养老婆。照此推理，一个人在危险中先救儿子而未来得及救母亲也是犯罪。几乎可以肯定，这样的法律属于恶法，因为它过多地干预了人性中自由选择的权利。

必须承认，法律的管辖范围是有限度的，应该留给人们一定的自由选择的空间，无所不及的法律是对人们自由权利的侵犯，因而属于恶法。良法和恶法的区分标准最终是道德上的依据。对此，十九世纪英国哲学家密尔（也译为“穆勒”）在其《论自由》中作了堪称经典的论述。密尔区分了“社会道德”和“个人道德”，并指出法律最多管辖社会道德而不应涉及个人道德，否则就是对个人权利的侵犯。严复最早翻译了这部书，把书名意译为《群己权界论》，可以说是正中要害的。

我国学者梁启超在边沁和密尔理论的基础上提出“公德”和“私德”的概念，大致相当于密尔的“社会道德”和“个人道德”。笔者以为，先救母亲还是先救老婆，先救母亲还是先救儿子，这属于私德问题而不属于公德问题，更不属于法律问题，否则构成法律的越界，是对个人权利的侵犯。

接下来我们把问题引申到“女友”上。我们首先考虑，在危险中先救母亲还是先救女友，这是公德问题还是私德问题？笔者以为，这仍然属于私德问题，只是在程度上与前面的问题有所区别。

理由是，在涉及生命存亡的情况下，每条生命都是大致相等的，其他区别可以忽略不计。据此，一个人在危难中只要奋力救人就是好样的，无论先救出的是谁。试想，当一个人奋不顾身地救起一个在他家玩耍的邻居孩子而未来得及救出自己的孩子，按照赡养义务定罪的说法，这个人应当被追究刑事责任甚至锒铛入狱。这样的法律是良法吗？显然不是。这种法律将使亲属以外的社会关系变得十分冷酷，因而是地地道道的恶法。

总之，在危险中只能二者择一的情况下，先救谁的问题不是一个法律问题，至多是一个道德问题；即使是道德问题，那也是私德问题而不是公德问题。以上提及的国家司法考试题的荒谬之处在于，把一个私德问题错误地当作法律问题。应该说，那个问题是法律上的伪问题。

所以，法律告诉广大男同胞们，再遇到哪个刁蛮女友提这种脑残问题，让她在水里呆着陪龙王聊天去，先救老娘是天经地义合情合法的！ 

也奉劝诸位女同胞们，不要再提这种没头没脑的非主流问题自取其辱了！因为你男友要是说先救他妈你心里肯定不舒服；要是答先救你，那么恭喜，你男朋友有做杀人犯的潜质~~~不过倒是可以问问你男朋友啥时候跟你领证，领完证你就有资格再问这个问题了（虽然脑残依旧），因为领了证你就也算家庭成员了，也就受法律保护了。 

当然，老婆跟老妈先救哪个，这就不是法律问题而是道德问题了，留给研究道德经的同志们继续讨论吧。

最后提及，这个司法考试题目及其参考答案的道德预设也是令人担忧的，它把“孝”提升到不恰当的地步，即为了履行孝道可以舍弃他人的生命。这不禁使人想起中国古典故事“二十四孝”中的若干可怕场景，如“埋儿奉母”。从“埋儿奉母”可以引出这样的问题：当某甲的经济能力只能赡养母亲和儿子中的一个，某甲应当舍弃谁？按照公德－私德理论，这个问题属于私德问题，没有公认的标准答案。然而，“埋儿奉母”的典故却给出一个“标准”答案：应当舍弃儿子而奉养母亲。这个答案的错误在于，把一个私德问题当作公德问题。相比之下，以上讨论的司法考试题目及其参考答案的错误性质有过之而无不及：把私德问题当作法律问题。

刑法教授：母亲女友同处危难，不管救谁都不犯罪

考题中，“甲在火灾之际，为救女友而没救母亲构成不作为犯罪”，这到底是不是正确选项？华南理工大学法学院院长、刑法学教授徐松林告诉记者，人的生命是平等的，在母亲和女友同时处在危难当中，不管选择救谁都不构成犯罪，为此试题中甲为救女友而没救母亲不构成不作为犯罪。

徐松林指出，判定是否构成不作为犯罪，首先要看当事人是否有作为的义务，法律规定对近亲属包括母亲在内有救助义务，但是法律未规定当近亲属和其他的人同时遇到危险的情况下一定要救近亲属，因为生命权都是平等的，在两者只能选其一的情况下，不管选择救谁都会造成另一个危害结果的发生，所以不会因为救了女友或者是路人而没有救近亲属就构成不作为的犯罪。那何种情况下会构成不作为犯罪？徐松林举例解释说，如果近亲属遇到了危险，在能够救助的情况下而不去救助，就成立不作为犯罪。

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