该内容已被发布者删除 该内容被自由微信恢复
文章于 2019年7月12日 被检测为删除。
查看原文
被用户删除
其他

沈家本的“变法”生涯

来源 | 摘自《求变者:回首与重访》汉唐阳光、山西人民出版社  第八章

作者 | 李礼



“西太后是西方文明的敌人。在致贵国公使的备忘录里,我报告说,我们的光绪皇帝渴望采用可行的西方文明原则。”1900年11月14日,康有为向外国政界领袖发出一份求助信,恳求乘机帮助恢复光绪皇位。在他看来,一旦开明人士掌握中国未来,国家古老的文化和西方文明结合就能起来。他的计划毫无可能,不过光绪虽未能重掌权力,中国统治者却再也不能在面对世界时假装背过身去,包括慈禧在内。维新人士的一些改革构想很快由一批体制内精英加以操作,沈家本便是其中一位。庚子年的死里逃生和眼见耳闻,无疑影响了他此后的“变法”生涯。实际上,新政开始后,修律的诉求首先即着眼于如何和西人“文明”交涉,被联军打得差点垮台的清王朝不敢再行封闭之策。“现在通商交涉事益繁多,著派沈家本、伍廷芳将现行的一切律例,按照交涉情形,参酌各国法律,悉心考订,妥为拟议,务期中外通行,有裨治理。”1902年,清廷这道上谕彻底将沈家本送至历史舞台中央,他的人生迎来辉煌而艰巨的10年。


沈家本


01


站在重修一新的“枕碧楼”门前,人们或能体会“修旧如旧”的困难。沈家本一直是刑部最精通刑律的官员,他如此专心认真,甚至还编过一本《历代刑法考》。不过在传统地基上建造新的法律大厦,却并非易事,而且注定充满矛盾。比如究竟该如何对待“人”?旗人、奴婢这些过去政治境遇相差甚远者,如何变为法律面前平等的“公民”?


“改革其政治,保安其人民”,沈家本的修法理念看起来相当稳妥,并无大跃进之意。然而碰到上述问题他还是更多选择了与新世界接轨,而非回到过去。比如汉人、旗人“一体同科”,旗人犯罪不再享有法律特权,废除买卖人口和奴婢制度。这些主张是他大量接触西方法律的结果,也离不开日本顾问的帮助,他们包括先后来华的冈田朝太郎、松冈义正、志田钾太郎、小河滋次郎。沈家本另将一批优秀海外留学生收入帐下,并为此筹办首个中央官办法律学校——京师法律学堂,一些日本专家则成为学堂教习。明治之后日本汲取欧洲法律精华,“不数十年,遂为强国”的事实刺激着中国法律改革。沈家本、伍廷芳率领团队加紧“变法”,他们修订的《大清民律草案》《刑事民事诉讼法》《破产法》《钦定大清商律》等多部新法、草案,皆为开创之作。其中最引人注目者当属《大清新刑律》,凌迟、枭首、戮尸3项酷刑被从中制度性剔除,现代文明的光芒由此生发。不过围绕这个新刑法,爆发了一场著名的“礼法之争”。



礼教派精神领袖正是推荐沈家本修律的张之洞,因为主张把律师制度和陪审制度加入《刑事民事诉讼法》,1906年后沈家本已明显遭到张的反对。礼教派冲在前面的另一位代表人物是劳乃宣,他扛起大旗,直接上阵对垒。双方争论围绕“礼教”展开,它看起来虚无,实则无所不在。沈家本修律团队推出的刑法新法条被指违反传统礼法精神。双方交锋焦点集中体现在如下几条:“子孙违反教令”,“无夫妇女犯奸”,以及子孙对长辈的侵害是否适用正当防卫。值得注意的是,新刑律草案引起的论争已不局限于清廷内部,而是变为社会热点。双方在资政院展开辩论,并付诸投票表决。舆论对此抱有浓厚兴趣,北方重要报纸《国闻报》公开报道称,沈家本与劳乃宣“意见大忤”。


法理派认为道德、教化应该与入刑分开,如国际惯例那样。强烈不满的礼教派人士则指责此举违背“因伦制礼,因礼制刑”。说到这种中国立法思想,人们可以从《论语》“礼乐不兴,则刑罚不中”一句体会其古老传统。因此沈家本等人被斥为蔑弃礼教,并非道德谴责那么简单,“礼法之争”的焦点很快升级,从技术问题转向传统家族制度讨论。此时,修律者得到杨度的有力支持,后者1907年日本归来后担任宪政编查馆提调兼颐和园皇族宪法讲师,他支持引入新的法律精神,尽管着眼点与沈家本不尽相同。杨度希望借此打击礼法派的家族主义,进而弘扬国家主义精神,如此才能变“四万万人”为“四万万国民”。不过劳乃宣并非等闲之辈,他的反击异常猛烈,声称中国与重视平等的外国无法相提并论。“法律何自生乎?生于政体;政体何自生乎?生于礼教;礼教何自生乎?生于风俗;风俗何自生乎?生于生计。”按照这个逻辑,劳乃宣认定男耕女织、同操一业的中国国情决定了听命于父兄的“家法”,而礼教政体则“皆自家法而生”。


礼法派并非顽冥不化的老古董,他们的行动更像一种文化保守主义的抗议,持论并非没有可取之处。但这场争论并非简单的“理论”冲突。清末法律改革虽立于宪政旗帜之下,却脱离不了“政治正确”的拷问。法理派面对的不仅是语言辩论,还有政治恫吓。他们轻则被指“阳奉朝廷尊崇礼教之旨,而阴破纲常自行其是”(刘廷琛语),重则被扣上与革命党勾结的帽子。因此“礼法之争”之始,其实胜负已分,它直接导致《大清新刑律》七易其稿,新法虽于1911年1月最终颁布,沈家本却被迫辞去修订法律大臣和资政院副总裁之职。礼教派获得了表面上的胜利,在包括“无夫奸”在内的几个焦点问题上,旧法原则被重新搬回法典。不过最后的结局算得上一场妥协,新旧双方实则各有收获。法理派表面上退让颇多,“中华法系”根基却不复昔日之雄,比如沿用两千年的“五刑”(笞、杖、徒、流、死)被废除,修律成果不可谓不大。


更为深远的影响发生在法条之外,无论清廷最高统治层如何留恋传统法理,新律已不可能再回到中华法系之内。人治转入法治的大门一旦开启,天平必然慢慢向民众倾斜。这一点开始时难以为统治者觉察,不过他们很快就发现,命令式管制行为在法律框架下变得东支西绌、力不从心。此外,司法独立此时虽尚无可能,但各级审批厅的介入让检查权与审判权分离,相关程序法的出台也更多有利于被审判者。加之谘议局和行政部门利益、分工处于分化组合之中,不同政治理念和势力诉求时有冲突,清末政治治理路径正在发生深刻转变,而这一切均可用传统“命令”体系转向法制路径来加以解释。法律让只有利于指令发布者的局面悄然改变,正如哈耶克所言:“法律与命令这两个概念间的重要差别还在于这样一个事实:就应当采取何种特定行动的决定的渊源而言,从命令到法律的演化,实际上就是渐渐从命令或法律的颁发者向行动者的演化。


劳乃宣等人关于沈家本“西化”的指责,并非毫无根据。不过沈的努力在于融合中西而非简单西化。人们更不能忘记,他接受的乃是帝王修律之命。沈家本权威研究者李贵连称,这位清帝国修律大臣“主要从救国救亡角度接受西方法治,认为舍此不能救国强国”。“这是20世纪初年法律改革者追求西方法治的死穴。


02


传说中妙西镇是块风水宝地。清代第101个状元陆润庠把自己的墓地选在此处。我登上对面一个高处,遥遥望去,只见它坐落于青山秀水之间,风景确实别开生面。不过状元选择风水奥义何在,恐非今人能够理解。


相比之下,沈家本的墓地就不太“讲究”了,如果不注意杼山山脚处一个铭牌,往来者多半会擦肩而过。这里并非沈家本原葬之地,妙西渡善桥原墓毁于“文化大革命”,重修时遗骨迁入此处。1913年6月9日,73岁的沈家本辞世于金井胡同,一片哀悼声中袁世凯提笔盖棺定论:“法学匡时为国重,高名垂后以书传”,如今这句话被刻在墓的两侧,祭拜者需登上163级台阶才能在一个小山顶上看到它。这座古朴的墓地1995年完成时没有正式通道,沈家本曾孙、中国政法大学沈厚铎教授凭吊时只能和高勇年等人穿过灌木爬上去。眼前的上山道修建于2003年,163级台阶寓意沈家本1840年出生至2003年的163年。


去世次年,沈家本的灵柩从北京护送归乡,1914年葬于渡善桥。坟墓于“文化大革命”中遭毁,袁世凯题词的石柱因“实用价值”被用于一处闸门两侧,重修时被再次吊出。沈家本对袁世凯印象不错。1912年7月,新政府派湖州人胡惟德到访,邀请枕碧楼主人出任新司法总长。“余婉谢之,久病未愈,实难再出应世事”,沈以身体为由婉拒,最后他被聘为最高法律顾问。事实上,后者一生的最高职务正是就任袁复出后的内阁司法大臣,年过70的沈家本也因此目睹了帝国最后一幕。1912年2月12日上午,他出现在乾清宫退位仪式上,10位国务大臣参与署名退位诏书,沈家本名列其中。此时,他的昔日修律搭档伍廷芳担任南方军政府和谈代表,变成民国重要缔造者。沈对共和并不反对,虽然他对孙中山颇有看法。实际上,自戊戌变法起他对革新者一直充满同情。“君于宣统三年冬为法部大臣,赞成共和。民国成立,为法部正首领,旋引退。”1913年,民国司法部为刚刚故去的沈家本立碑,这几句评价大体中肯。


从墓地下山时,我才注意台阶上满是野草和青苔,需加着小心免得滑倒。曲折而隐蔽的小道似乎成了一种隐喻,让人体会近代法治的坎坷。向远处看去,现代生活重回眼前。几百米外铺有一条繁忙的铁路,一列火车裹挟着巨大的噪音轰然而来,向前疾驰而去,瞬间不见踪迹。


《大清新刑律》还没来得及正式实施,大清国已轰然倒下。袁氏当国和后续北洋时代,新法的精神得以承继,它引入的“罪刑法定主义”成为中国刑法的基本立法原则。至于“司法独立”,小心翼翼的沈家本生前虽无法目睹多少成果,却找了一个不错的切口,那就是文明的法治可以扭转各国在华领事裁判权,这也是法理派支持者资政院辩论时抛出的重要说法。沈家本以日本为例,称“日本开港之初,各国领事俱有裁判之权,逮维新以来,政府日孜孜于裁判统一,不数十年,卒使侨民服从其法律之下。论者谓国力之骤张,基于立宪,其实司法独立隐收其效”。不过这种理想注定前路漫漫,道阻且长。沈氏身后百年,法治之路遭遇难以想象的困难。“法之盛衰,与政之治忽,实息息相通”,说这句话时沈家本可能不会想到,他多少预言了日后“法治”的命运,它与政治制度、社会生活一样变化多端,起伏不定。


上溯历史,沈氏故乡浙江多遭人治之灾。江南曾是清朝入关后中国抵抗运动最为持久的地区,清王朝治下著名文字狱当事人以浙人居多,厌恶浙人的雍正甚至单设浙江“观风整俗使”一职,仅雍正一代就有汪景祺、查嗣庭等大案。湖州南浔更是清代第一起大型文字狱庄廷鑨“明史案”的发生地,因使用南明年号和被指攻击统治者,庄被开棺戮尸,被杀者达72人、充军者数百。


法律制度是“天下之法”,而非“一家之法”。浙江人黄宗羲对人治的批判堪称深刻,他将传统中国描述为“有治人无治法”,它理应向“有治法而后有治人”转变。沈家本看过《明夷待访录》,1865年所撰《借书记》显示,黄宗羲这本书和他曾有交集。人们很难揣测沈家本会如何理解黄的思想,不过他确实客观上推动着老大帝国脱离“人治”的历史泥沼。“修律”不仅瓦解了重刑主义、礼法合一、实体与程序法不分的旧法统,亦奠定了诸多新法律原则,包括保护私权。“保护私权实关重要,东西各国法制虽殊,然于人民私权秩序维持至周”。1910年,70岁的沈家本在《大清民事诉讼律草案》奏疏中这样写道。


仔细想来,理性与调和精神可谓清末民初一代知识精英的显著思想特征。“不矜才不使气”,沈家本在乡试中曾获如此荐批,他似乎很好地将这种精神融于法律改革之中。沈的气质或许拜故乡湖州所赐,嘉湖地区自嘉兴、湖州分离后,后者经济略显迟缓。这里虽为底蕴深厚的江南名城,“实力”在长江三角洲诸市却排名靠后。站在太湖岸边看过去,对岸的苏州已成长为一个庞然大物。湖笔的故乡正发动新的雄心,奋起直追。时隔数年当我再次来到湖州,目睹新地标拔地而起,那是太湖边上一个椭圆形“七星”豪华酒店。不过里弄小巷里,仍能找到心平气和的湖州文气。


“可怜破碎旧山河,对此茫茫百感多。”1913年初,感到来日不多的沈家本在病榻写下这首《梦中作》,如今它被挂在整修一新的北京故居内。百年已去,如白驹过隙,忽然而已。2013年适逢沈家本逝世100年,那年离开湖州时我问当地学者是否会组织一些纪念活动?他坦率地告诉我说会有,但找赞助商很难。这让我想起第一次去沈家本纪念馆时,发现屋旁一棵叫不上名字的树,坐在树下的一位老太太告诉我,那是一棵很老的无花果。看着崭新的纪念馆和这棵老树,外来者难免会产生一种奇妙的感受。

—END—

    您可能也对以下帖子感兴趣

    文章有问题?点此查看未经处理的缓存