德勤转发【勤理法律评论】境外家族信托设立实务中的若干问题
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随着高净值人士私人财富管理和传承的需求得到越来越多的关注，信托作为财富管理的一种重要工具进入了公众的视野。而境外信托因其在制度完善、资产隔离、高度保密性、设置灵活性等各方面的优势，在过去十多年获得拥有境外资产的高净值人士尤其是境外上市公司股东的青睐。本文从委托人律师的角度出发，就境外信托设立中常见的七个实务操作问题进行了较为详细的阐述。
一、选择设立境外信托的基本考量因素
高净值人士设立境外信托的缘起各种各样，但是在决定选择信托还是遗嘱或是保险等其他财富管理和传承工具时1、或是在决定选择国内信托还是境外信托时，作为委托人和委托人的律师往往会根据委托人的资产状况、家庭状况和拟达到的目的进行综合考量。这些考量的因素可能包括：
1. 资产的类型和所在地
具体来讲，目标资产是动产、不动产抑或股权，是位于境内还是境外，如果该资产位于境内，那么在现行的外汇和税务规定下是否有将其转移至境外的可行性以及转移成本的多寡等都是在设立信托时需要考虑的事项。一般来说，如果目标资产位于境外，境外信托会是一个非常值得推荐的财富管理和传承方式。与之相比，就境外财产选择遗嘱可能会产生以下方面的问题：
(1) 如果委托人在一份根据中国法律出具的遗嘱中同时对境内和境外财产的处置加以规定，则就境外资产处置的部分，该遗嘱从形式到内容在境外资产所在地的法律下是否有效值得注意；
(2) 再者，如就境外资产的处置，委托人根据资产所在地的法律另行立下一份遗嘱，该遗嘱往往须经过复杂的遗嘱认证程序（probate proceedings）以证明其有效性，而且继承人和其他第三人还可能挑战遗嘱的有效性从而给遗产的顺利继承造成困扰；以及
(3) 就继承人根据遗嘱继承的财产，不少国家和地区可能会征收遗产税而且税率有时高达50%，由此会造成资产的减损。
然而如果选择境外信托，在对其信托架构和条款进行适当设计的情况下，则可以有效地避免通过遗嘱方式进行财富传承所带来的上述诸多问题。
2. 委托人的家庭状况
委托人的年龄、健康状况以及其婚姻、子女甚至孙子女等家庭关系状况是选择信托时需考量的一系列重要因素。境外信托一般都具有极强的私密性，有的法域不要求信托进行登记，有的即使要求信托登记也不会涉及信托的具体内容。在一些信托中，受益人在收到信托收益之前都不知晓自己是受益人，也可能始终难以知晓其他受益人的身份，这都为信托委托人决定受益人及其受益份额，避免受益人之间的纷争提供了很大的设计空间。此外，信托有效存续期间，在受托人接受的情况下，委托人也可以通过修改《意愿书》对受益人及其受益份额进行变更，而不必像遗嘱那样必须遵守法定的遗嘱修订程序。
3. 受益人的背景以及将来的生活、职业规划
具体来说，主要考虑受益人自身是否具备财务管理能力、其所从事的职业的风险程度以及将来的生活和事业主要是在境内还是境外。
4. 委托人具体拟以信托达到的目的
境外信托是一个宽泛的概念，委托人可以根据其拟达到的具体目的来选择适用法律和具体信托类型。举例来说，后代的教育和生活保障是高净值人士最关注的问题之一，根据目前中国信托法的规定，就受益人从信托取得的收益，债务人是可以要求用于清偿债务的2，而境外某些法域关于禁止挥霍信托的规定就可以达到隔离信托受益人之债权人的目的。简而言之，如果委托人在信托中加入禁止挥霍条款，规定信托受益人无权转让其在信托中的收益、受益人的债权人亦无权要求受益人以信托收益偿还债务，则在不超出受益人生活、教育等所需的金额之内，受益人的债权人无权要求信托受益人支付信托收益以实现其债权，同时因为受益人转让信托收益的权利被限制并且其也无权支配信托中的财产，因此可达到防止受益人挥霍的目的。
二、受托人的选择
委托人在决定设立境外信托后，第一步往往是和委托人律师一起选择境外信托的受托人。境外信托受托人根据不同法域有多种不同形式，其中独立信托公司和私人银行是两类重要的选择。回顾中国高净值人士在过去10多年设立境外信托的历程，私人银行以其良好的声誉和悠久的财富管理历史而深受青睐，同时近年来独立信托公司凭借其服务的多元化和灵活性也吸引了越来越多的中国客户。
总体上来说，私人银行在声誉和全球化服务上更显优势。私人银行依托于某一商业银行母体，多具有悠久的历史和全球化的网络，其所能够提供的产品和服务也更为全面和完善。与之相应，私人银行的家族信托业务仅向其客户提供，而各大私人银行的客户审核系统都是比较严格的，耗时也可能较长，这对于希望在最短的时间内完成信托设立的非私人银行客户来说有时是一个挑战。另外，私人银行的信托设立和管理的费用一般比独立信托公司较贵，设立家族信托的门槛也更高。但这些并不妨碍传统私人银行对高净值客户和超高净值客户的吸引力，据公开渠道信息显示，很多在世界范围内名望极响的家族财产都是由顶尖私人银行打理的，如英国皇室成员青睐于英国历史最为久远的私人银行库茨银行（Coutts & Co.）；中国同样有此种趋势。
相较而言，独立信托公司的服务更为灵活。首先，在开发家族信托产品过程中，独立信托公司一般愿意在全面了解客户背景及需求后为客户量身定制适合的信托产品，在信托条款的设置上也较为灵活。其次，独立信托公司所能接受的信托资产也更为广泛，大多数私人银行设立家族信托时，通常只接受该银行账户上的现金、债券和上市公司股权等；但独立信托公司则可接受绝大部分类型的资产，包括但不限于离岸非公开上市公司的股权、游艇或私人飞机等等3。另外，独立信托公司的信托设立费用和信托管理年费一般与私人银行相比相对较低。
综上所述，委托人应该根据其资产规模、风险偏好、信托费用的敏感度，选择合适的受托人。实践中，这通常是委托人律师的一项重要工作内容。经验丰富的律师往往对主要的私人银行和独立信托公司的服务质量、特点、报价以及所持信托牌照都有所了解，能够为委托人提供合理的建议。
三、信托设立地的选择
如上所述，选择受托人时一个重要的考量因素是候选信托服务机构持有的信托牌照所指向的信托设立地法律是否能够满足委托人设立信托的目的。下文将简要介绍常见信托设立的离岸地和准离岸地的信托法律和实践的突出特点。
离岸地区得益于其成熟的信托法律、优惠的税收、稳定的政治环境、严格的保密措施，成为高净值人士信托设立地的热门选择。比如英属维尔京群岛的VISTA信托（Virgin Islands Special Trusts Act），可限制受托人干涉其持有的英属维尔京群岛公司的实际运营，公司管理由原股东及董事进行。当委托人希望通过信托长期持有家族企业以达到家族财富传承的目的，但又不希望失去对家族企业的掌控权时，VISTA信托是一个较好的选择。开曼群岛的STAR（Special Trusts-Alternative Regime），则是人和目的信托的混合信托，而如英属维尔京群岛等其他离岸地区的信托仅可在为人设立或为目的设立中选择其一，而不能混同。库克群岛是最先立法鼓励设立离岸信托的离岸地区4。库克群岛法律对信托的保护程度极高，针对委托人的债权人对信托的诉讼，库克群岛将证明标准从普通的民法标准提高到了刑法标准，即排除合理怀疑（beyond reasonable doubt）。在此种情形下，债权人实际上很难撤销信托。值得注意的是，为了能够使家族信托得到库克群岛特别法案下的保护，信托必须注册登记，但是这种注册登记也只需提供家族信托成立的日期、信托名称和受托人名称，而并不涉及敏感的具体信息5。
相较于上述离岸地区，香港和新加坡等准离岸地对于吸引中国高净值人士在其司法管辖领域设立境外信托也有其固有的优势——作为距离中国内地最近的两大全球金融中心，临近并了解中国内地，深刻把握了中国高净值人士的需求。香港当局于2013年底颁布了修订后新版《信托法律》，新规（1）赋予受托人更大的预设权力，以便更有效地管理信托；（2）提供适当的制衡，以确保受托人妥善行使新的权力；（3）引入反强制继承权规则。改革后的香港信托制度更加迎合了中国内地高净值人士的需求。而新加坡对于信托行业的管理也非常完善，对受托人的监管相对严格，新加坡的专业受托人必须获取执照并接受有关部门的监管，还需符合严格的尽职调查标准以及相关的申报要求。同时，在新加坡信托法律体制下，允许在信托中限缩受托人的义务，将其原本的投资义务转移给外部的投资顾问，投资顾问则可由委托人指定6。但在香港或新加坡设立境外股权信托并不如英属维尔京群岛、开曼群岛等离岸中心简单直接，在设立股权信托的情形下，往往涉及到股权安排，需要在境外设立控股公司，而新加坡公司的运营成本会相对较高。
事实上在境外信托实务中，各常见信托设立地往往没有绝对的优劣之分，需根据委托人具体的情况和需求，在了解各法域信托法律政策的前提下，选择合适的受托人与信托设立地。一般而言，中国内地高净值人士倾向于选择在英属维尔京群岛、香港或新加坡三地设立信托；但是如果多数资产位于法国等欧洲国家地区时，那么在靠近欧洲大陆的离岸岛屿（比如根西岛或泽西岛）设立信托也会是较好的选择。除此之外，值得注意的是，由于高净值人士资产的多样性、复杂性及内在联系，往往不应孤立地考虑家族信托设立地问题，而应当与其他财富管理考量相关联，特别是在持有家族企业的情形下，还应考虑家族企业注册地投融资便利、税收优惠程度等因素。
四、委托人的权利保留
信托设立的主要文件包括《信托契约》（Trust Deed）和《意愿书》（Letter of Wishes）。除此以外，根据信托架构，信托文件还可能包括《保护人委任函》、《投资管理人委任函》、《相关公司指定函》等。其中信托契约是最重要的法律文件。
在设立境外信托时，委托人通常会看到在境外私人银行或信托公司提供的信托契约的初始版本中，受托人权利的设置是很宽泛的，而预留给委托人的权利则非常有限，这往往会引起委托人的不安，因此会要求在信托契约中对受托人权利增加诸多限制，甚至会要求受托人在行使每一项职责之前必须征得委托人和/或保护人的事先书面同意，但是控制权保留的设计在一些情况下会对信托的效力、以及信托的税务状况带来影响。因此，在信托实践中，即使一些法域允许委托人在信托文件里保留一定的权利，例如确定适用的法律、担任投资决策人或参与投资委员会、委任及罢免受托人、增加和排除受益人等，也要具体看保留这些权利的法律和税务影响是什么，然后决定是否保留以及如何保留，比如是由委托人直接保留还是通过保护人间接保留等。实践操作中，委托人、受托人和保护人权利的分配需由委托人、委托人律师、税务师以及受托人综合考量各种因素后根据所适用的法律规定做出最终设计和平衡。
值得一提的是，股权是一种非常特殊的资产，与现金、房地产等财产不同，将其放入信托后，不仅涉及到保值增值的问题，还涉及如何进行公司治理的问题，所以股权信托可以说是信托治理结构和公司治理结构结合的产物。正是基于股权作为信托财产的特殊性，一些国家和地区的信托法对股权信托委托人的权利保留做出了一些特别的处理。以典型的VISTA信托为例，根据 《2003年英属维尔京群岛特别信托法》（Virgin Islands Special Trusts Act 2003）（“《特别信托法》”），只有 BVI 公司的股份可以通过 VISTA信托让受托人持有7，并且其中一名受托人必须是经认证的 BVI 受托人或BVI私人信托公司。股权作为信托财产后，股权的法定所有权人为受托人或受托人为持股目的而另外设立的BVI控股公司，而信托委托人或由委托人指定的主体将担任BVI控股公司和原BVI公司的董事或执行董事，承担公司的管理职责。信托文件可以详细规定董事任命和免除的具体规则，以最大程度减少受托人通过其选择任命的董事干涉公司管理的可能。实际上，《特别信托法》规定除非“利益关系人”有效投诉，受托人一般不得介入公司事务。如此以来既满足了股权信托的委托人希望在转移了股份的所有权后继续管理公司的需求，同时也满足了受托人在法律上持有作为信托财产的公司股份后免于监督和介入公司事务以减少其自身风险的期望。这样的设置也与公司法下所有权、经营权分离的法理相吻合，可以说是信托和公司这两样法律工具的有效结合。
即使在其他法域，只要当地法律允许，也可以对信托架构和信托文件进行设计，达到将股权信托相关公司的管理权在信托成立后仍由委托人或委托人指定的主体继续管理和控制的目的（例如由保护人指定委托人或指定委托人所信赖的人担任公司的投资管理人）。
五、委托人对信托财产的处分权
信托设立的一大核心是信托财产。无论学术界对于信托财产所有权性质和归属的认识有多大的差异，委托人将其资产以赠与的方式作为信托财产转移至受托人名下，都是对该资产的重大处置。该处置行为有效的前提是委托人有相应的民事行为能力且对该信托财产有权处分，一般情况下，设立信托时委托人应对该拟设信托财产拥有所有权，并且拟设信托财产上不存在会妨碍该财产进行转移的其他权利限制。因此，在信托设立时，委托人应对其拟放入信托的财产的处分权问题进行审慎考虑，否则可能因为无权处分而导致信托被击破。
设立境外信托时，受托人往往会要求委托人在信托文件中承诺和认可委托人对信托财产拥有绝对的权利，有权以赠与的方式进行处分及该赠与行为并非基于受托人的意见和建议。委托人律师经常碰到的另一个问题是即将放入信托财产的资产是否为夫妻共同财产，如果是夫妻共同财产，则一般建议设立信托时由委托人配偶出具同意函。该同意函列明的事项要具体清晰，对于配偶的身份、哪些夫妻共同财产将作为信托财产以及放入哪个具体的信托都要有详细、准确的描述。
六、境外信托相关的外汇管制问题
为中国客户设计境外信托架构时，中国的外汇管制也是一个重要的考虑点。受益人的国籍、经常居住地以及将来的学习和生活计划，会决定他从信托所获得的收益的保留和使用地主要是位于境内还是境外，如受益人从境外信托获得的收益需要汇回境内，则还需要考虑如何设计信托的架构包括对受益人类型的设计，进而尽可能确保在中国外汇管制的框架下受益人能够最终收到来自信托的收益。
另外，如果境外信托系为股权信托且信托委托人系国家外汇管理局37号文8所规制的境内居民个人（包括中国公民或者因经济利益关系在中国境内习惯居住的境外个人），当其拟以持有的公司股份作为信托财产设立境外信托时，37号文的相关登记要求也需要加以考虑。
七、对信托受益人的教育、指导和协助
信托设立时委托人需要重点关注的是信托文件中委托人、受托人以及保护人之间的权利和义务的划分。但是，在信托如期设立后，尤其是在委托人不在世而信托继续根据信托文件存续时，受托人和受益人的关系处理就显得尤为重要。
家族信托在国内还是一个相对新鲜的事物，而与婚前协议、遗嘱甚至保险这些财富管理工具相比起来，它是一个更加复杂的法律关系。为了使这个法律工具真正发挥它的效用，委托人不仅应当关注信托架构设计、信托文件的编制和审阅，切实地知晓其在该信托法律关系中的权利和义务；对于处于这个法律关系另一端的受益人，委托人也应考虑通过律师适时对主要的受益人进行教育和辅导，帮助其能够真正从信托中受益而非陷入与受托人之间无休止的矛盾中。
首先，在不违反委托人对于信托保密性要求的情况下，上述教育和辅导工作可以帮助受益人了解信托的细节，清楚受益人在信托中的角色、具体权利、以及受托人的详细职责。取决于信托文件和适用法律的规定，除了信托利益的受益权外，信托受益人一般还会享有信托财产损害的救济权以及在特定情况下的受托人的解任权和选任权，受益人应当知晓这些权利并了解在何种情况下可以行使。同时，受益人在信托法律关系中一般并没有法定的义务，但是有的信托文件会设定受益人获得信托收益的前提条件。在符合委托人意愿的情况下，律师应当帮助受益人提前了解这些前提条件以便规范和调整其行为。
另外，在信托存续的过程中，律师可以协助受益人定期与受托人召开会议，了解信托账户的状况并且让受托人知晓受益人个人的财务状况。因为多数受益人并不具备财务或投资方面的教育背景或经验，可建议受益人在与受托人的会议之前在专业人士的帮助下审阅受托人信托账户明细、投资方案以及将在会议上讨论的具体问题以便做好充分的准备，促使其更好地行使受益人的权利，帮助委托人真正实现信托的目的。
总之，境外信托的设立是一个综合工程，委托人应当与其律师就其详细状况和具体需求进行充分的沟通，并在此基础上与信托服务机构、托管行、税务师等相关各方保持良好的协作，通过信托架构和信托文件的设计最大程度地实现财富管理和传承的目标。
作者：
任文霞
上海勤理律师事务所
资深法律顾问
邮箱：janren@qinlilawfirm.com
注：
1 该述财富管理和传承工具并不是相互排斥的，很多情况下都可以结合使用。
2 中国《信托法》第四十七条规定“受益人不能清偿到期债务的，其信托受益权可以用于清偿债务，但法律、行政法规以及信托文件有限制性规定的除外。”这一规定为禁止挥霍信托的设计提供了可能性，但是是否据此可以判定中国的《信托法》认可禁止挥霍信托及其效力仍有很大的疑问。
3 恩希企业家俱乐部，家族信托离岸地选择浅析，http://www.sinotf.com/GB/News/1001/2015-04-17/3NMDAwMDE4ODg3Nw.html， 于2016年1月8日访问。
4 Law Office of Robert J. Mintz, The Cook Islands, http://www.rjmintz.com/asset-protection-trust-or-offshore-trust/countries-with-favorable-laws/the-cook-islands/, accessed on 07/01/2016.
5 同4。
6 柏高原，家族信托架构设计中的若干法律问题，《投资与合作》，2014:10-11。
7 当然也可以设立BVI公司，将位于其他法域的股权或其他资产转到 BVI公司名下，达到适用《特别信托法》的目的。
8 2014年7月4日实施的《关于境内居民通过特殊目的公司境外投融资及返程投资外汇管理有关问题的通知》，本文简称“37号文”。
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