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卖淫行为边界的刑法学分析

2016-11-19 董玉庭 检察日报读者俱乐部

 ▌来源:人民检察

摘要

对于卖淫行为的外延问题,刑法理论中的狭义论和广义论对此基本都处于答案多、论证少的状态。通过对典型卖淫行为和典型非卖淫行为构成要素层面上的对比分析可以发现,卖淫行为的本质是直接侵犯性器官非公开化的社会性秩序底线。因此,以牟利为目的用自己的性器官为不特定的人提供服务,以及为不特定的人的性器官提供服务都是卖淫行为。


卖淫嫖娼既是日常生活语言,同时也是法定概念。我国刑法第六章第八节用五个条文规定了组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫罪,这五个条文中的罪状描述均包括卖淫行为。例如,刑法第三百五十八条中规定:“组织、强迫他人卖淫的,处五年以上十年以下有期徒刑,并处罚金。”虽然卖淫行为本身并非犯罪行为,但刑法第六章第八节规定的所有犯罪行为的认定均以卖淫行为的成立为前提。如果卖淫行为认定出现争议,则直接导致相关犯罪出现疑罪。所以,卖淫行为理应成为刑法解释学研究的对象。但是,何谓刑法意义上的卖淫行为呢?一种观点认为,“卖淫的本质是性交易,卖淫方式的变化及多样性掩盖不了其性交易的本质……以提供手淫服务为方式的卖淫,对社会管理秩序的妨害程度并不一定比其他方式的卖淫低。”①另一种观点认为,将手淫服务排除在刑法意义上的卖淫行为之外,更利于司法操作;从实践操作角度来说,如果将刑法中卖淫行为的外延扩展至包括利用身体其他部分提供色情服务,将会造成卖淫行为判断标准的混乱,不利于实践操作。”②对此,刑法理论必须也应该提供一个论证“卖淫行为”边界的进路。


缺乏根基判断的狭义论和广义论


笔者认为,在对待卖淫方式的问题上存在狭义论和广义论的区别。为了便于理论上的讨论,笔者姑且假设狭义论仅把性交行为作为卖淫的方式,“‘卖淫’的含义应当取最狭义的解释,即卖淫是指妇女以获取金钱为目的与不特定男子进行生殖器性交的行为。此处的卖淫既不包括同性间的有偿性服务行为,也不包括除生殖器性交以外的其他色情服务行为,更不应包括无身体直接接触的远程性爱。”③在对待卖淫具体方式都包含什么的问题上,不同观点之间的区别不在于男女性交能否成为卖淫行为,而在于男女性交之外的方式能否成为卖淫行为。因为所有观点(无论狭义论抑或广义论)都不会否认男女性交是卖淫行为,而且是最为典型的卖淫行为。不同观点的分歧在于除了典型的性交行为之外的其他色情服务行为能否作为卖淫行为对待。所以,本文对狭义论观点的理论假设其实来源于对卖淫行为典型方式作出了选择,即男女性交是最为典型的卖淫方式。狭义论的观点是本文为了分析的方便而作出的假设,目的是突出典型行为,实际上这种观点在当下已经很少有人坚持了。

如果说狭义论与典型的行为相对应,那么,广义论就是以典型行为为中心把卖淫行为方式向外进行的拓展,不同程度的广义论之区别在于拓展的范围不同,在笔者看来,狭义论给卖淫行为划定的边界是确定的,而广义论对卖淫行为划定的边界是不确定的,或语焉不详,或边界不一。以典型行为为中心向外拓展的广义论一般有三种方式:其一,卖淫行为的外延完全需要进一步解释,这种对卖淫行为定义的方式使用了抽象模糊的语言,不经进一步解释无法确定具体的行为类型。“这里的‘卖淫’,是指以获取金钱或其他利益为目的向他人出卖肉体的行为。”④在这种定义表述中,何谓出卖肉体的行为?除了性交之外,还包括哪些行为显然十分不清楚,甚至性交是不是出卖肉体恐怕都是解释后的结论。其二,卖淫行为的外延部分需要进一步解释,这种对卖淫行为的定义方式部分采用了抽象模糊语言。“‘卖淫’,包括以营利为目的,与不特定的对方发生性交或其他淫乱活动的行为。”⑤这种定义中,性交的含义是清楚的,但其他淫乱活动到底包含哪些具体的行为类型仍需进一步明确。其三,定义之后卖淫行为的外延已经明确列举。这种定义方式在对卖淫行为作一般性描述之后,还进一步列举了具体行为类型。“卖淫,是指以营利为目的,满足不特定对方(不限于异性)的性欲的行为,包括与不特定的对方发生性交和实施类似性交行为……但是组织他人单纯为异性手淫的……不应认定为组织卖淫罪。”⑥通过列举具体行为类型,这种广义论明确了自己定义的卖淫行为除性交之外还包括什么,即口交、肛交是卖淫方式,手淫不是卖淫的方式。也有学者通过列举的方式指出手淫是卖淫行为,“卖淫,是指以营利或满足性欲为目的,与不特定的异性发生性交或者从事其他淫乱活动的行为。”⑦

如果说卖淫行为的典型行为类型是男女性交,那么存在争议的手淫等边缘行为与典型行为类型即男女性交之间一定有某种联系,这种联系就是划定卖淫行为边界的最重要要素。把卖淫典型行为与边缘行为联系起来的要素是卖淫行为的事物本质,是事物本质决定了不典型卖淫行为的最远边界到底在哪里。“‘事物本质’……不仅是立法也是法律发现之类推过程的基础。因此,它是事物正义与规范正义之间的中间点,而且本身是在所有法律认识中均会关系到的、客观法律意义的固有负载者。”⑧在语言的意义上,无论边缘行为距离典型行为多远,只要两者在事物本质上是同一的,则边缘行为与典型行为就是同一种性质的行为,法律自然应当同等对待。相反,不论边缘行为距离典型行为多近,只要两者在事物本质上是非同一的,则边缘行为与典型行为就是不同性质的行为,法律当然应当不同等对待。如果边缘行为与典型行为在事物本质上无任何联系或无任何可比性,则这种边缘行为根本不会成为讨论的问题,甚至都不会成为卖淫的边缘行为。所以,关于卖淫行为的刑法边界的理论探讨至少应该包括三个方面的内容:其一,典型行为类型反映出卖淫行为的事物本质是什么?其二,非典型行为(边缘行为)与典型行为之间的关系(共同点、区别点)是什么?其三,非典型行为与典型行为之间的共同点和区别点在卖淫行为事物本质上有什么影响?只有把这三个问题回答清楚了,才有可能对边缘行为是卖淫行为或不是卖淫行为作出准确的界定。很显然,当下无论是狭义论抑或广义论都缺乏对这些问题的探讨。


典型行为的理论价值:一种分析路径的选择


为了确定卖淫方式的外延,首先要做的就是在理论上搞清楚卖淫行为社会危害性的本质,换句话说,要想回答卖淫方式的外延,首先要回答的是一个社会为什么要禁止卖淫行为,因为如果能准确地回答为什么禁止卖淫(当然也就回答了社会危害性的本质问题),那么,答案中就一定能包含规定卖淫行为事物本质的基本要素,这些要素对卖淫行为是此事物而非彼事物起着决定性作用。找到了这些要素就等于找到了卖淫的事物本质,找到了事物本质也就找到了卖淫行为的边界。相反,只要没有找到这些要素,一个行为不论与卖淫行为多么类似,都只是形似而神不似而已,都必须排除在卖淫的行为边界之外。所以,对卖淫行为边界的分析,其实质就是要找寻决定卖淫行为的事物本质。

对决定事物本质的基本要素的找寻,在方法论上一般要解决两个问题:其一,是到哪里去找寻?其二,是用什么方法找寻?关于到哪去找的问题,笔者认为应到典型行为中去找,即将典型行为作为分析的对象,因为典型行为中一定包含决定事物本质的基本要素,不包括基本要素的行为不应该也不可能成为典型行为。如果从逻辑上划分,卖淫行为包括典型行为和非典型行为(前文也称之为边缘行为),本文的最终理论目标是要确定非典型行为的边界。但找寻决定卖淫行为事物本质的基本要素恰恰不能把非典型行为作为分析对象,因为非典型行为中未必一定包含这些要素,或者说找寻基本要素就是要确定这些非典型行为哪些是卖淫、哪些不是卖淫,在确定基本要素的问题上,非典型行为是研究的终点而不是起点。既然不知道非典型行为是否是卖淫行为,那么,结论确定之前就必须假定非典型行为可能不包括基本要素,即假定非典型行为有可能不是卖淫。因此,在确定找寻决定事物本质要素的分析对象时,必须选择典型行为,必须排除待证的非典型行为,也就是说,为了找寻决定卖淫行为事物本质的基本要素,分析对象必须选择男女性交,即不能选择其他。

关于用什么办法去找寻的问题,笔者认为应构建一个分析的参照系,在这个参照系中能够更加方便地识别出内含于典型行为中的决定事物本质的基本要素。笔者构建的这个参照系也是一个具体的行为类型,这个行为与典型卖淫行为具有相似性,但又是确定无疑的非卖淫行为,这个确定无疑的非卖淫行为也可称为典型的非卖淫行为。典型卖淫行为中到底是什么要素导致了卖淫行为被法律所禁止?典型卖淫行为中到底是什么要素把这种行为区别于其他行为?这些问题在典型的非卖淫行为这个参照系中,都更有可能得到充分的审视。笔者选择歌舞厅陪唱行为作为典型非卖淫行为。陪唱行为具有一定色情内容,与卖淫行为具有一定相似性,同时单纯陪唱行为并非卖淫行为基本是无争议的,把这种行为作为分析参照系是适格的。

解析歌舞厅的陪唱行为,其行为的构成要素包括以下几个方面:提供陪唱服务人员的目的是为了获取物质或经济利益;提供陪唱服务的对象是不特定的;提供陪唱服务过程中也提供限制等级的色情服务,如拥抱、接吻等。作为分析参照系的陪唱行为,这三个要素缺一不可。特别是第三个要素中的一定程度色情服务不可或缺。如果仅仅是陪唱服务而没有任何色情内容,这样的行为就会因为与卖淫行为缺少相似性而不适格。无任何色情服务的陪唱就是完全合法的行为而与典型的卖淫行为没有任何可比性。当然,作为参照系的陪唱行为其色情等级仅限于拥抱、亲吻以下。解析典型的卖淫行为,其行为的构成要素包括:提供服务的目的是为了获取物质或经济利益;提供服务的对象时不特定的;提供服务的方式是与嫖客发生性交。如果把典型的卖淫行为即提供性交服务与典型的非卖淫行为即提供陪唱服务两者相比,特别是在两个行为的构成要素层面上相比,我们可以看到什么呢?

从抽象的法益侵害角度看,为什么禁止卖淫这个问题似乎是不值得提问的,因为答案很确定,禁止卖淫的原因是其侵害了社会的公序良俗(也可称为性风俗或性秩序)。但在抽象层面上确定卖淫的社会危害性对于卖淫行为边界的判断并无太多帮助。试想仅仅相对侵害公序良俗而言,提供性交服务(典型卖淫)与提供陪唱服务(典型非卖淫)两者之间并无太多区别,因为提供具有色情内容的陪唱服务与卖淫行为一样对公序良俗有侵害。典型卖淫与典型非卖淫在事物本质上差别巨大,是不同性质的两种行为,只不过两者之间的差别从抽象的公序良俗的视角无法看到而已。就好像细菌和病毒都能使人体发烧,仅从导致人体发烧角度看当然看不出两者有什么区别,可一旦把两者放在高倍电子显微镜下去观察,病毒与细菌则有天壤之差别。所以,对典型卖淫和典型非卖淫行为从构成要素上进行解析,为发现两者之间深层次的微观区别找到了显微镜。通过两者之间构成要素层面的比较才有可能发现,到底是什么因素导致典型卖淫行为对公序良俗造成的侵害不同于其他行为造成的侵害,也才有可能发现典型卖淫行为到底侵害社会公序良俗中的什么内容。这两个问题研究清楚了,典型卖淫与典型非卖淫在事物本质上的区别也就清楚了。

从典型卖淫与典型非卖淫的三个构成要素看,前两个要素基本相同,两者在事物本质上的差别当然只能来自于第三个要素。典型卖淫行为的第三个要素是提供性交服务,典型非卖淫行为的第三个要素是提供低等级的色情陪唱服务,所以,从一定程度上讲,是性交和陪唱决定了卖淫行为和非卖淫行为之间的本质差别,换句话说,必须在性交这个因素上找寻卖淫行为的事物本质。行文至此,有一个命题必须得到全面解读,那就是提供性交服务或者性交这个行为有什么特殊的社会意义呢?


性秩序的法理:从神圣到神秘


从人类社会的文明或文化的发展进程看,生殖活动在其中所起的作用意义太过于重大。在初民社会,缺乏科学理念和科学常识的人类观念,首先认识到的是,没有生殖就没有一切,就没有人类社会的存在,生殖在朦朦胧胧中就被赋予了首要的社会意义,甚至是超越一切的重要意义。生殖活动在这样的人类观念中自觉或不自觉地被神圣化。生殖活动的神圣化在一定程度上自然而然地转化为性交的神圣化,直至转化为生殖器官的神圣化,即性器官的神圣化。这一点只要想想全世界众多的生殖器官崇拜的图腾文化就可见一斑。简单地说,生殖神圣化造就性器官神秘化。一个社会的性秩序或性文化的产生发展过程就是这种从生殖神圣到性器官神秘的展开过程。如果我们认为一个社会的性秩序与其他秩序相比是具有独特性的,那么,这种独特性恐怕与这种神圣到神秘的观念发展过程密不可分。我们对当下一个社会的性秩序的基本内容进行考察就会发现,性器官的神秘化或者说非公开化仍然是整个性秩序中的核心内容。当然,某一社会环境中性秩序的形成并非仅仅受生殖神圣化观念的影响,性秩序的变化也并非仅仅取决于生殖神圣化方面的影响,只是在性秩序形成的初期或早期受此观念的影响较大而已。受社会其他因素的影响,特别是受科学发展的影响(例如,对人体器官及其功能的认识),性秩序的内容始终处于不断变动的过程中。这种变动在不同社会表现不一,但总的趋势大体一致,那就是神圣化、神秘化逐渐减弱的过程。在性器官神秘化基础上的性秩序形成初期,这种神秘化表现得比较极端,一些与性器官相连但又比较远距离的行为也被赋予了神秘化,即非公开化的义务。

我国当下的性秩序对许多过去禁止的行为已经包容,但性秩序中的最核心的规范却仍然存在,即绝对坚持男女性器官的神秘化或非公开化。或者说,性秩序的具体内容在不断变化,但到目前为止,男女性器官神秘化这个性秩序赖以建立的基石性规范并未改变,凡是涉及性秩序的所有领域无不能证明。我国刑法中涉及性秩序判断的罪名除组织卖淫之外还包括:强制猥亵妇女罪、传播淫秽物品罪以及组织淫秽表演罪等。在这些罪名中需要考量性秩序才能作出判断是否属于猥亵行为、淫秽物品、淫秽表演的范围。尽管大量的边缘行为在具体的司法判断上可能仍然存在较大争议,但只要存在男女性器官的非公开化,淫秽行为、淫秽物品、淫秽表演等行为的肯定性判断就不会有争议。“有的国家(如法国、德国)刑法规定的公然猥亵罪仅限于暴露性器官的行为。”⑨原因很简单,那就是性器官的非公开化仍然是当下社会性秩序不可突破的底线。一旦哪一天连这个底线都不再坚守,那么,一直以来的性秩序就可能已经被重构,甚至是消失。

以性器官非公开化作为性秩序底线、作为性秩序的核心内容,不仅在实然层面上得到证实,而且在应然层面上应该被坚持。人的性本能如不加以约束,将会产生无法估计的社会后果,其导致的危害绝不仅限于破坏社会正常的性秩序,很可能会动摇人类社会的根本秩序。当下以性器官神秘化或非公开化为核心内容的性秩序,虽然起源于生殖神圣化的文化观念,但这种性秩序对社会的意义绝不仅仅与人类生殖神圣化相关。在性器官的非公开化基础上形成的性秩序,已然成为人类社会的内在规定性之一。离开这种性秩序的人类社会几乎是不可想象的。虽然社会的进步及科学发展让生殖不再神圣,让性器官不再神秘,或者说生殖与性器官也无需再神圣,但生殖神圣化观念造就的人类性器官非公开化的性秩序对社会而言依然与刚刚形成时一样意义重大。医学其实早已证明对于每一个人的生命来讲,心脏、大脑等远比性器官重要,因理性缺乏而对性器官的图腾崇拜也早已是文化上的遗迹,但性器官对人类社会的意义是任何其他人体器官所无法比拟的,原因就是因为性器官的非公开化承载了社会性秩序甚至是整个社会秩序中太多的东西。


性秩序的底线划定了卖淫行为的边界


性秩序作为一种法律所保护的利益与人身、财产等利益相比,的确多有不同。性秩序具有一定的抽象性,是一种不太容易量化的法益。受民族文化、宗教信仰、经济政治等因素的影响,社会性秩序的某些规范内容也容易产生争议,也可能始终处于不断的发展变化中。但在性秩序的核心领域或者说对性秩序的底线,却很少有争议。性器官的非公开化就是我们社会需要法律保护的性秩序的底线,这个底线是整个社会性秩序的根本点,也是某些行为判断的试金石。尽管性器官的非公开化也难以完全量化,但相对的明确性足以使其担当行为的判断标准。如果从性器官非公开化这个标准审视典型卖淫行为(提供性交服务)和典型非卖淫行为(提供陪唱服务),可以发现典型卖淫行为直接侵犯性器官非公开化这个性秩序的底线,而典型非卖淫行为并不直接侵犯性器官非公开化这个规范要求。典型的卖淫行为是卖淫者向不特定人提供性交服务,提供性交服务其实就是用性器官提供服务,向不特定人提供服务其实就是将性器官的服务公开化。这两个因素加在一起就是卖淫行为的事物本质,即直接侵犯了性器官非公开化的性秩序,或者说直接侵犯了社会性秩序中性器官非公开化这个规范要求。与此相对应,典型的非卖淫行为是服务人员向不特定的人提供非性器官的服务。典型非卖淫行为虽然满足向不特定的人提供服务这个公开化的条件,但由于提供的服务不涉及性器官,而使典型非卖淫行为并不直接侵犯社会性秩序中性器官公开化的原则。也许典型非卖淫行为也侵犯社会性秩序中的某些规范,如抽象的道德风尚,但这种行为对性秩序的侵犯与性器官公开化原则无关。

通过典型行为找到了卖淫作为一种危害社会行为的事物本质,就相当于找到了某一维度下的行为界限标准。但必须注意,把侵犯性器官的非公开化的规范要求作为卖淫与非卖淫的区分标准,只不过是不同行为之间在一个维度上的区分,也就是从社会危害性本质或事物本质的维度对行为作出的界分,这种界分的前提是行为的其他维度必须相同。如果行为的其他维度不相同,那么,危害性本质这个标准可能就没有区分的功能。例如,传播淫秽物品、淫秽表演等社会危害性本质可能也同样侵害性器官非公开化原则,但危害性本质相同并不意味就是一个行为类型,这些行为之间不仅不是同一行为类型,而是根本不存在行为界分的问题。这些行为的危害性本质相同,只不过意味着不同的行为类型都可能危害同一个法益,也就是用传播、表演、卖淫都能侵犯性器官非公开性这个规范要求,所以,危害性本质作为行为界分标准不是用来在传播、表演、卖淫之间作区分,而是在一系列传播与类似传播之间确定哪个是真正的传播,在一系列卖淫与类似卖淫之间确定哪个是真正的卖淫。

因此,在卖淫与类似卖淫之间确定卖淫的边界,卖淫与这些类似卖淫行为之间在牟利目的、不特定对象及用出卖服务的方式获利等方面均相同,唯一的差别是提供服务的具体内容在事物本质上可能存在不同,而区分这一点恰恰是卖淫行为社会危害性本质即事物本质的理论功能。综上所述,一旦从刑法角度厘清了卖淫行为的概念,那么,卖淫行为的边界问题也就自然清晰了,对此,经过上文的分析论证,笔者认为,卖淫行为是以牟利为目的用自己的性器官为不特定的人提供服务,以及为不特定的人的性器官提供服务的行为。


引注

①万建成、张云波:《提供手淫服务能否认定为卖淫》,载《中国检察官》2012年第18期。

②参见王钰萍:《非性交色情服务行为的司法认定》,载《中国检察官》2013年第11期。

③徐松林:《以刑释罪:一种可行的刑法实质解释方法——以对“组织卖淫罪”的解释为例》,载《法商研究》2014年第6期。

④李希慧主编:《刑法各论》,武汉大学出版社2009年版,第397页。

⑤高铭暄、马克昌主编:《刑法学》,北京大学出版社、高等教育出版社2011年版,第599页。

⑥张明楷著:《刑法学》,法律出版社2011年版,第1021页。

⑦周光权著:《刑法各论》,中国人民大学出版社2011年版,第392页。

⑧[德]考夫曼著:《类推与“事物本质”——兼论类型理论》,吴从周译,学林文化事业有限公司1999年版,第38页。

⑨张明楷著:《外国刑法纲要》,清华大学出版社2007年版,第688页。

载《人民检察》2016年第19期,有删节。作者系黑龙江大学法学院教授。

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