毛毛副刊 | 细数历年刑法真题对司考的启示！
隔壁司考汪
合合菌，今年没过，我们再约最后一年！
合合菌
那合合菌再陪你最后一年！来，先把这份刑法攻略收好！
史上最全的刑法司考攻略
（真题篇）
导语
历年真题是非常重要的，每年的司法考试真题都可以在以往的司法考试真题中找到答案。今天，来给你们讲讲“近十年刑法真题的发展对备战司法考试的启示”
重者恒重，非重心内容仍不能忽视
司考真题是历年真题考点的重复，重者恒重。总则重者恒重，分则几个重要罪名都是重点。把重心知识点细化，一定要知道知识点是怎么考的。
1、如何理解抢劫罪所要求的“暴力”程度
例1
2006年卷二17 B. 甲在柜台假装购买金项链，让售货员乙拿出3条进行挑选，看后表示对3条金项链均不满意，让乙再拿2条。甲趁乙弯腰取金项链时，将柜台上的1条金项链装入口袋。乙拿出2条金项链让甲看，甲看后表示不满意，将金项链归还给乙。乙看少了l条，便隔着柜台一把抓住甲的手不让其走，甲猛地甩开乙的手逃走。甲的行为属于抢夺。
徐光华
分析：“甲趁乙弯腰取金项链将金项链装入口袋”为秘密窃取财物，“甲猛地甩开乙的手逃走”暴力程度不严重，不能定抢劫罪，构成盗窃罪。
例2
2008年卷二62 D．丁在一网吧里盗窃财物并往外逃跑时，被管理人员顾某发现。丁为阻止顾某的追赶，提起网吧门边的开水壶，将开水泼在顾某身上，然后逃离现场。
徐光华
分析：丁盗窃财物，为阻止顾某追赶，将开水泼在顾某身上，为盗窃中使用暴力，是严重的暴力程度犯罪，构成转化型抢劫。
例3
2009年卷二7 甲、乙共谋行抢。甲在偏僻巷道的出口望风，乙将路人丙的书包（内有现金一万元）一把夺下转身奔逃，丙随后追赶，欲夺回书包。甲在丙跑过巷道口时突然伸腿将丙绊倒，丙倒地后摔成轻伤，甲、乙乘机逃脱。甲、乙的行为构成何罪？
徐光华
分析：成立转化型抢劫罪。丙倒地后摔成轻伤，则已经达到暴力的严重程度，由抢夺转化成抢劫罪。
2、“抢劫致人重伤死亡”的理解
——兼谈对结果加重犯的理解（略）
3、与“自杀”相关的问题的理解
“只有达到逼迫、欺骗他人自杀，或亲手杀人的，才成立故意杀人罪”
自杀者本身无罪，与自杀相关联的行为才可能构成故意杀人罪。教唆、相约、帮助自杀都无罪，生命是由自己来决定的。只有达到逼迫、欺骗他人自杀，或亲手杀人的，对他人的自杀起决定性作用的，行为与结果有因果关系，才成立故意杀人罪。
例1
2006年卷二13 D．甲以为杀害妻子乙后，乙可以升天，在此念头支配下将乙杀死。后经法医鉴定，甲具有辨认与控制能力。但由于甲的行为出于愚昧无知，所以不构成故意杀人罪。
徐光华
分析：错误。甲亲手杀死乙，构成故意杀人罪。与甲的思想是否愚昧无关。
例2
2011年卷二13．关于自伤，下列哪一选项是错误的？
A．军人在战时自伤身体、逃避军事义务的，成立战时自伤罪。
B．帮助有责任能力成年人自伤的，不成立故意伤害罪。
C．受益人唆使60周岁的被保险人自伤、骗取保险金的，成立故意伤害罪与保险诈骗罪。
D．父母故意不救助自伤的12周岁儿子而致其死亡的，视具体情形成立故意杀人罪或者遗弃罪。
徐光华
分析：唆使他人自杀都不构成故意杀人罪，唆使他人自伤的更不够成故意杀人罪。
例3
2011年卷二3．D．丁毁坏被害人面容，被害人感觉无法见人而自杀。丁行为与被害人死亡具有因果关系。
徐光华
分析：错误。生命是由自己决定的，丁的毁容行为与被害人的死亡没有因果关系。
注重问题背后的归纳和总结
1、当然解释
要注重原理。例如当然解释：指刑法规定某一件事构成犯罪，现实生活中出现更具有递进性的行为，当然也构成犯罪。通俗的说，即“举轻以明重”。例如逃税两次以上构成逃税罪，那么逃税八次的更构成逃税罪。解释刑法的时候心中一定要充满正义。同时有的罪名之间不一定是对立的，要承认法条之间的竞合。如猥亵罪与强奸罪并不是对立关系，私自出借枪支和私自送给他人枪支玩，故意杀人罪和寻性滋事罪也存在竞合。
例1
2012年卷二58．警察甲为讨好妻弟乙，将公务用枪私自送乙把玩，丙乘乙在人前炫耀枪支时，偷取枪支送交派出所，揭发乙持枪的犯罪事实。关于本案，下列哪些选项是正确的？（AB）
A．甲私自出借枪支，构成非法出借枪支罪。
B．乙非法持有枪支，构成非法持有枪支罪。
C．丙构成盗窃枪支罪。
D．丙揭发乙持枪的犯罪事实，构成刑法上的立功。
徐光华
分析：刑法规定私自出借枪支的构成私自出借枪支罪，那么私自送给他人的比出借行为更重，更构成私自出借枪支罪。这就是当然解释。
例2
2013年卷二59 D.成年妇女甲与13周岁男孩乙性交，因性交不属于猥亵行为，甲的行为不成立猥亵儿童罪。
徐光华
分析：错误。妇女对幼男实施性交以外的行为构成猥亵儿童罪，而妇女与幼男发生性交的反而不构成犯罪，这明显导致刑法的不协调。
例3
2014年卷二51．D．《刑法》规定了盗窃武装部队印章罪，未规定毁灭武装部队印章罪。为弥补处罚漏洞，将毁灭武装部队印章的行为认定为毁灭“国家机关”印章。
徐光华
刑法第280条规定了“盗窃、抢夺、毁灭国家机关公文、证件、印章罪”，而第375条规定了“盗窃、抢夺武装部队公文、证件、印章罪”。对于“毁灭”武装部队公文、证件、印章的行为没有作特别规定，而毁灭武装部队公文、证件、印章的行为具有可罚性，故对毁灭武装部队公文、证件、印章的行为，应适用刑法第280条，认定为毁灭国家机关公文、证件、印章罪。实际上，武装部队的公文、证件、印章也属于国家机关公文、证件、印章，这一解释并不违反罪刑法定原则。这样解释才不至于形成处罚间隙。
2、关于牵连犯理论的诸问题
——严格限制牵连犯的成立范围
此知识点非常重要，经常考。刑法的知识点并不是纯粹的背，要理解。牵连罪是手段与目的，原因与结果之间的牵连关系，择一重罪处罚。如伪造公文印章，冒充国家机关人员招摇撞骗。牵连犯的范围应该越来越小，两个行为不仅应连在一起，还应该有高度伴随性。刑法学界趋势是严格缩小牵连犯的范围，两个行为原则上定两个罪。司考真题选项中只要出现两个行为是牵连关系，择一重罪处罚的，都是错误的选项。
例1
2005年卷二17．甲在一豪宅院外将一个正在玩耍的男孩（3岁）骗走，意图勒索钱财，但孩子说不清自己家里的联系方式，无法进行勒索。甲怕时间长了被发现，于是将孩子带到异地以 4000元卖掉。对甲应当如何处理？（D）
A．以绑架罪与拐卖儿童罪的牵连犯从一重处断。
B．以绑架罪一罪处罚。
C．以拐卖儿童罪一罪处罚。
D．以绑架罪与拐卖儿童罪并罚。
3. 如何区分盗窃与侵占
——财物是否处于他人占有的状态
盗窃罪是有主占有，也就是“偷”。财物在主人的身边，被拿走的视为盗窃罪。侵占罪是无主占有，也就是“捡”。例如：拿走马路上的手机和马路上的汽车，一个定为侵占罪而另一个定为盗窃罪的原因是：如果从社会的一般观念来说认为放置在那里是比较安全的，则认为有人占有，定盗窃罪。如果认为很不安全的，则认为无人占有，定侵占罪。
例1
2011年卷二62．关于侵占罪的认定（不考虑数额），下列哪些选项是错误的（ABCD）
A．甲将他人停放在车棚内未上锁的自行车骑走卖掉。甲行为构成侵占罪。
B．乙下车取自己行李时将后备厢内乘客遗忘的行李箱一并拿走变卖。乙行为构成侵占罪。
C．丙在某大学食堂将学生用于占座的手机拿走卖掉。丙行为成立侵占罪。
D．丁受托为外出邻居看房，将邻居锁在柜里的手提电脑拿走变卖。丁行为成立侵占罪。
徐光华
分析：在车棚放着视为有人占有，是偷，构成盗窃罪
例2
2014年卷二60．甲的下列哪些行为属于盗窃（不考虑数额）？（ABCD）
A．某大学的学生进食堂吃饭时习惯于用手机、钱包等物占座后，再去购买饭菜。甲将学生乙用于占座的钱包拿走。
B．乙进入面馆，将手机放在大厅6号桌的空位上，表示占座，然后到靠近窗户的地方看看有没有更合适的座位。在7号桌吃面的甲将手机拿走。
C．乙将手提箱忘在出租车的后备箱。后甲搭乘该出租车时，将自己的手提箱也放进后备箱，并在下车时将乙的手提箱一并拿走。
D．乙全家外出打工，委托邻居甲照看房屋。有人来村里购树，甲将乙家山头上的树谎称为自家的树，卖给购树人，得款3万元。
徐光华
分析：在公交车上拿走东西的是侵占罪，在私家车上拿走东西的是偷，而出租车是介于私家车和公交车之间的，为偷，构成盗窃罪。命题老师希望把你塑造成高素质的人，构建一个良好的社会秩序，所以构成盗窃罪。
注重刑法理论的缓步推进——以共犯（结果）的脱离为例
共同犯罪中，行为人虽然实施了共犯（教唆或者帮助）行为，但如果切断了与共同犯罪的联系，即使其他人的行为达至犯罪既遂，也不影响其成立犯罪中止（未遂），也就是不需要对犯罪既遂承担责任。共犯的脱离，是同时消除已经实施的共犯行为与结果之间的物理的因果性与心理的因果性。脱离人不对结果承担刑事责任，成立犯罪中止（未遂），但脱离者与其他人之间的共犯关系的存在是不容否认的客观事实，只是不对后续的既遂结果承担责任。
需要具体指出的是，一般认为，只要参与了共谋，说明各行为人对共同犯罪的主观影响力都存在，犯罪意图被推动了，所以，中途退出也不能脱离共同犯罪。除非是共谋实施犯罪后，已经明确告知其他共犯人自己不想再参与了，并且得到了其他共犯人的同意，此种情形下的退出可以成立犯罪中止，即使他人的行为已经既遂。例如，甲、乙共谋实施抢劫，甲后来欲中止，便对乙说：“我不干了，你自己去吧！”乙同意，独自一行抢劫既遂，甲的行为成立抢劫罪的犯罪中止。而在教唆犯的情形下，由于教唆犯是“犯意”的引起者，教唆者欲脱离共犯而成立犯罪中止，除了要中止自己的行为，还应阻止同案犯成立犯罪既遂。
注重不同观点背后的争鸣，推进刑法理论繁荣
为了促进刑法理论的繁荣，刑法司考真题中会有考两个以上理论知识点的考题，这是与其它学科不一样的。
1.偶然防卫是否成立正当防卫
理论学说的对立：关于正当防卫主观上是否需要具有防卫认识、防卫意志，防卫对象是否应具备责任能力。
刑法理论上的通说观点认识，正当防卫要求防卫人主观上有防卫意识。
**特别注意：防卫意识由两部分组成：
a.防卫认识，认识到不法侵害正在进行；——认识到有人在干坏事
b.防卫意志，防卫人出于保护国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其它权利免受正在进行的不法侵害的目的。——你打坏人并不是为了泄愤，而是为了保护合法的利益
徐光华
对于正当防卫是否需要主观条件，也就是说是否需要防卫认识、防卫意志，存在不同的观点。（有争议）如甲正在杀乙，恰巧丙经过，丙与甲有仇，举起木棒挥过去，甲落荒而逃。问丙是否构成正当防卫，刑法理论上是有争议的。通说观点认为应该有防卫意识。
2.“公开盗窃”能否成立？
——公开以和平（温柔）的方式取走他人财物该如何定性
（略，详见“阅读原文”的视频回顾）
尊重法律与司法解释，理论学说不能凌驾于法律之上
以信用卡诈骗为例（只要有法律、司法解释的，以法律、司法解释为准）
司法实践中信用卡诈骗不区分对人、对机器使用。只要不是你的卡，你在用，就成立信用卡诈骗。只有两个例外：盗窃信用卡并使用的成立盗窃罪，抢劫信用卡并使用的成立抢劫罪。
例1
2010卷二14.张某窃得同事一张银行借记卡及身份证，向丈夫何某谎称路上所拾。张某与何某根据身份证号码试出了借记卡密码，持卡消费5，000元。关于本案，下列哪一说法是正确的？（C）
A．张某与何某均构成盗窃罪
B．张某与何某均构成信用卡诈骗罪
C．张某构成盗窃罪，何某构成信用卡诈
D．张某构成信用卡诈骗罪，何某不构成犯罪
徐光华
分析：张某盗窃信用卡并使用的成立盗窃罪，何某以为捡来的信用卡并使用的，构成信用卡诈骗罪。
-END-
点击“阅读原文”即可观看视频回顾