【研究】如何化解燃气特许经营权排他性不明的法律风险？

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来源：中吕能源法律服务圈

对于城镇燃气、污水处理、城市供热等市政公用事业特许经营事项而言，普遍具有投资金额较大、收益回收缓慢、经营期限较长等特点。因此，在特许经营授权范围内确定特许经营权人享有排他性经营权利，对于特许经营权人运营风险化解、确保市政公用事业持续稳定运行显得尤为重要。

关于特许经营权是否具有排他性的问题，法律规定中并未明确规定特许经营权为排他性经营权。从特许经营权的概念上看，学理界通常认为特许经营权是指政府或相关部门以行政主体的身份向作为行政相对人的特许经营企业授予的一种权利，其获得授权后有权在限定的区域内、期限内做限定的事情，并且政府或有权部门依法保障其排他性的专营权。但在实践过程中，经常出现因特许经营授权范围、方式约定不明晰或者未明确约定特许经营权人享有“独占经营”、“排他性权利”等情形而产生争议，影响到特许经营协议的顺利履行。

一、对特许经营权是否具有排他性的实践争议

关于特许经营权是否具有排他性的问题，因案件具体情况的不同，在司法案例中对此也存在着不同的观点。

案例一：

在田阳县新山新能燃气有限责任责任公司、百色新山开发投资有限责任公司与平果华商清洁能源有限公司、广西田阳华商清洁能源有限公司特许经营权纠纷一案中，人民法院认为“市政特许经营具有平等主体之间形成的民事法律关系的特征，其核心权利特许经营权为新型的财产权和准物权，具有独占性和排他性，该权利受法律的保护，侵犯特许经营权，应承担侵权的民事责任。”

案例二：

在海南中石油昆仑港华燃气有限公司、海南中石油昆仑港华燃气有限公司儋州分公司、儋州市人民政府行政许可纠纷一案中，人民法院认为“海南中石油昆仑港华燃气有限公司、海南中石油昆仑港华燃气有限公司儋州分公司主张其在儋州市行政区域内具有排他性的燃气供应经营权和建设开发权，主要证据是儋州市政府的“72号批复”、“247号复函”和“187号批复”以及2003年3月18日儋州市建设局与海南中石油昆仑港华燃气有限公司、海南中石油昆仑港华燃气有限公司儋州分公司签订的《开发儋州市管道燃气工程项目协议》等，但这些“批复”、“复函”及《协议》均未明确海南中石油昆仑港华燃气有限公司、海南中石油昆仑港华燃气有限公司儋州分公司在儋州市行政区域内具有排他性的燃气供气经营权和建设开发权。我国法律、法规等也并无特许经营权即为排他性经营权的规定。由此，海南中石油昆仑港华燃气有限公司、海南中石油昆仑港华燃气有限公司儋州分公司主张其在儋州市行政区域内具有排他性的燃气供应经营权和建设开发权没有事实依据和法律依据。儋州市政府有关同意中海油管道公司投资建设滨海新区燃气管网供气工程的决定并未侵害海南中石油昆仑港华燃气有限公司、海南中石油昆仑港华燃气有限公司儋州分公司的合法权益。”

二、化解特许经营权排他性不明风险的操作建议

通过分析上述两则案例我们可以发现，目前并无相关法律明确规定特许经营权具有排他性，人民法院在对此问题进行认定时往往会结合涉案特许经营协议的约定情况。如在特许经营协议中未明确约定特许经营权人在特许经营范围内具有排他性的经营权，则存在被人民法院认定不具有排他性经营权的风险。

因此，在法律法规对于特许经营权排他性无明确规定的情况下，面对特许经营实践过程中存在特许经营权排他性争议多发的实际情况，我们建议行政机关和特许经营项目投资者在特许经营协议签订前，就特许经营权的授予范围、方式、排他性等关键内容进行充分沟通协商，并按照《基础设施和公用事业特许经营管理办法》相关规定，在特许经营协议中明确约定“特许经营方式、区域、范围和期限”、“政府承诺和保障”等条款；同时，在政府承诺部分，可由政府就“防止不必要的同类竞争性项目建设”作出承诺。避免因特许经营协议未予约定或约定不明，而在实际履约过程中发生争议，进而对市政公共服务持续、稳定提供以及特许经营权人合法权益保护产生不利影响。 

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