【专稿】市场化下的管道燃气特许经营权 ——兼谈与大用户直供与之间的冲突，以及对《加快推进天然气利用的意见》再解读
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编者按：
昨天公号发布的成都推进大用户改转供为直供的新政，在业内引起了巨大反响。但有很多的业内人士提问或留言，那么如何解决大用户直供与已有的特许经营权之间的冲突呢？
今天发布的这篇专稿，在肯定近日12部委联合印发的《加快推进天然气利用的意见》中反映的国家层面对于打破现有制度壁垒，推进天然气市场化的基本主张的基础上，认为意见中推进天然气市场化的呼声与现行的管道燃气特许经营权体制存在着冲突。并对在这种冲突之下，燃气企业如何能够独善其身，选择合适的市场化发展战略提出了建议。需要指出，本文内容仅代表作者个人观点，不代表本公众号立场。（本文编辑评注：阳光时代律师事务所 陈新松 严微）
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文 / 丁天进 安徽世纪天元律师事务所
近日国家发改委等12部委联合印发了《加快推进天然气利用的意见》（以下简称《意见》），要求“深入推进天然气体制改革，着力破解影响天然气产业健康发展的体制机制障碍，发挥市场在天然气资源配置中的决定性作用”，这反映了国家层面对于打破现有制度壁垒，推进天然气市场化的基本主张。显然，这一主张符合经济发展规律，符合能源战略发展规划，惠及广大人民群众和工商业用户，有利于实现天然气行业可持续的发展，但是我们同样应该注意到《意见》有关推进天然气市场化的呼声与现行的管道燃气特许经营权体制存在着冲突。在这种冲突之下，燃气企业如何能够独善其身，选择合适的市场化发展战略值得深思。
一、《意见》与管道燃气特许经营权的冲突表现
《意见》为了能够快速推动天然气的综合利用，在指导思想上坚持“市场在资源配置中的决定性作用”，在实施路径上坚持“以市场化手段为主”，在保障措施上坚持“健全天然气市场体系”。如果说，《意见》有关这些规定显得原则不容易理解，那么其这样的规定将显得非常直白：“建立工业大用户自主选择资源和供气路径的机制。尊重工业大用户自主选择资源方和供气路径的权利，减少供气层级，降低用气成本，各级政府应加强统筹协调给予支持。向工业大用户供气适用《城镇燃气管理条例》的，其供气企业应具有燃气经营许可证。”据此可知，第三方燃气企业完全可以绕开本地享有管道燃气特许经营权的企业直接向工业大用户供气，只需要具备以下条件即可：
一是供气主体资格，拥有《城镇燃气管理条例》规定的燃气经营许可证。
二是工业大用户自愿。这种自愿的内容比较宽泛，最为重要的是能够自主选择资源方，也可以自主选择供气路径。自主选择资源方，意味着完全可以不理睬本地享有管道燃气特许经营权的企业，可以选择享有LNG的资源方，还可以选择其他管道气资源方。为了能够保证工业大用户的自主选择权，《意见》甚至还赋予了其“供气路径”的选择权，意味着有权选择燃气管道的线路，也即意味着有权排除本地享有管道燃气特许经营权的阻碍。
三是符合设计规范，此虽未在《意见》中体现出来，但此应是合法供气的必要条件。
从这里可以看出，按照《意见》的规定，工业大用户完全可以越过本地享有管道燃气特许经营权的企业，转而向第三方燃气企业采购气源，而这是管道燃气特许经营权所不能接受的。关于《意见》与管道燃气特许经营权的冲突表现具体如表1所示：
二、《意见》在管道燃气特许经营权的规范作用
虽然《意见》在主观上具有打破天然气制度壁垒，推动天然气市场化的意识表示，但是在客观上应当会遭遇到现有体制下的燃气企业的极力抵抗。燃气企业极力抵抗的根本原因在于《意见》触动了燃气企业安身立命之本的管道燃气特许经营权。燃气企业极力抵抗的主要依据将是《行政许可法》、《基础设施和公用事业特许经营管理办法》及《管道燃气特许经营权协议》。
可以说，在这场可能发生的激烈角逐中，《意见》难以对抗《行政许可法》、《基础设施和公用事业特许经营管理办法》及《管道燃气特许经营权协议》，主要理由如下：
一是《意见》本身并不属于法律规范，连部门规章都不是，只是一个政府规范性文件，但不是规范性法律文件，拘束力较弱，无强制性。国务院有关部门出台《意见》的行为属于行政指导行为，只能是呼吁大家去执行，不是强制大家去执行。所以，燃气企业有权选择执行或不执行。
二是《行政许可法》是由全国人民代表大会常委会审议通过的，属于法律，具有仅次于《宪法》的法律效力，具有较高的拘束力和强制执行力。《行政许可法》第12条规定：“下列事项可以设定行政许可：……（二）有限自然资源开发利用、公共资源配置以及直接关系公共利益的特定行业的市场准入等，需要赋予特定权利的事项……”本法第53条第1款规定：“实施本法第12条第2项所列事项的行政许可的，行政机关应当通过招标、拍卖等公平竞争的方式作出决定。但是，法律、行政法规另有规定的，依照其规定。”第2款规定：“行政机关通过招标、拍卖等方式作出行政许可决定的具体程序，依照有关法律、行政法规的规定。”第3款规定：“行政机关按照招标、拍卖程序确定中标人、买受人后，应当作出准予行政许可的决定，并依法向中标人、买受人颁发行政许可证件。”据此可知，《行政许可法》是燃气企业获得管道燃气特许经营权的重要法律依据，燃气企业的合法权益受《行政许可法》保护。（编者按：燃气经营许可是行政许可，适用《行政许可法》，但是小编认为特许经营权并非行政许可，特许经营协议是带有一定民事性质的行政合同。）
三是《基础设施和公用事业特许经营管理办法》是部门规章。《立法法》第91条规定：“部门规章之间、部门规章与地方政府规章之间具有同等效力，在各自的权限范围内施行。”也就说，部门规章具有一定的拘束力和强制性。如果违反，行政相对人可能需要承担相应的法律责任。（编者按：《基础设施和公共服务领域政府和社会资本合作条例》已经在征求意见中，即将出台。这是一部高于部门规章和地方性法规的行政法规）
四是《管道燃气特许经营权协议》属于行政合同。“合法有效的行政合同，具有约束双方的法律效力，当事人双方都必须按合同的规定切实履行义务。”也就是说，在一般情况下，作为行政合同一方的政府及其相关部门必须履行合同义务，作为行政合同对方的燃气企业应当享有协议所赋予的权利。
关于《意见》与《行政许可法》、《基础设施和公用事业特许经营管理办法》及《管道燃气特许经营权协议》之间的比较如表2所示：
三、政府对天然气市场的规制路径
通过上文的分析来看，政府虽然有意推动天然气体制的变革，但是从其通过《意见》这种方式来发出呼吁来看，政府当前受制于《行政许可法》、《基础设施和公用事业特许经营管理办法》及《管道燃气特许经营权协议》的束缚较多，或者说受制于当前的制度壁垒较多，这意味着政府在重构天然气体制之上仍有很长的路要走。虽然如此，假如我们把《意见》放到近几年发布的一系列规范性文件来看，政府在破除天然气制度壁垒、推动天然气市场化的道路上，正在坚定的一步一个脚印大步迈向前方。
2013年6月28日，国家发改委印发《关于调整天然气价格的通知》，要求“按照市场化取向，建立起反映市场供求和资源稀缺程度的与可替代能源价格挂钩的动态调整机制，逐步理顺天然气与可替代能源比价关系，为最终实现天然气价格完全市场化奠定基础”，确定天然气价格市场化的战略目标。
2014年8月10日，国家发改委印发《关于调整非居民用存量天然气价格的通知》，要求“各地要加强舆论宣传引导，有针对性地宣传解释调整非居民用存量天然气价格的必要性和主要内容……”力争在2015年实现增量气与存量气价格并轨的目标。
2015年4月1日，国家发改委印发《关于理顺非居民用天然气价格的通知》，要求“各地要加强舆论宣传引导，有针对性地宣传解释存量气与增量气价格并轨、直供用户用气价格放开试点的重要意义……”实现了在2015年实现增量气与存量气价格并轨的目标。
2015年10月12日，中共中央、国务院印发《关于推进价格机制改革的若干意见》，要求“推进水、石油、天然气、电力、交通运输等领域价格改革，放开竞争性环节价格，充分发挥市场决定价格作用”，在实现了天然气价格并轨之后，政府开始深化天然气市场化改革，要求发挥市场在资源配置中的决定性作用。
2015年11月20日，国家发改委印发《关于降低非居民用天然气门站价格并进一步推进价格市场化改革的通知》，要求“各地加强宣传解读，引导社会舆论正确理解降低非居民用气价格和进一步推进市场改革的重要意义，及时回应社会关切，营造良好舆论氛围。”
2016年6月15日，国家发改委印发《关于加强政府定价成本监审工作的意见》，要求“按照深化价格机制改革要求，重点推进能源、环境、交通运输、医疗服务等网络型自然垄断环节、重要公用事业和公益性服务等领域的成本监审工作，”明确了今后5年的成本监审工作目标，在为天然气价格市场化进一步奠定基础。
2016年10月9日，国家发改委印发《天然气管道运输价格管理办法（试行）》及《天然气管道运输定价成本监审办法（试行）》，目的在于“加强和完善天然气管道运输价格管理，规范定价成本监审行为。”
2017年6月20日，国家发改委印发《关于配气价格监管的指导意见》，要求“按照‘管住中间、放开两头’的总体思路，加强城镇燃气配送环节价格监管，促进天然气行业健康发展……”
2017年6月23日，国家发改委等12部委联合印发《意见》，要求“有序放开竞争性环节，鼓励各类资本进入天然气基础设施建设和利用领域，加快推进天然气价格市场化。”
关于政府对天然气市场的规制路径如表3所示：
综上所述，通过对2013年以来系列文件的梳理来看，政府在天然气价格改制上有着清晰的实施目标和路径，稳步向天然气价格市场化的目标推进。在这一目标的实施过程中，我们可以得出四个结论：
一是天然气价格市场化是终极目标。
二是《意见》只是政府一系列动作中的一个环节。
三是随着天然气价格市场化进程的不断推进，必定会不断的压缩管道燃气特许经营权的空间。
四是燃气市场中政府与燃气企业、燃气企业与燃气企业之间的博弈将趋于激烈。
此外，需要注意的是，本文梳理的主要是天然气价格性政策文件，并未梳理国家今年采取的反垄断调查，如果结合这些措施，则更加能够证明国家在天然气价格市场化上的战略目标和实施路径。
四、燃气企业走向市场化的策略
《意见》对天然气市场化的态度是非常明确的，在这种趋势之下，燃气企业如果固守原有的商业模式，墨守成规，怠于变革，那么生存空间和利润空间都将变得越来越小。所以，燃气企业需要紧跟市场步伐，加快市场变革，加速推动天然气的市场化。具体到《意见》，不同的燃气企业应当选择不同的市场化战略，有的放矢，方能长久。
（一）固守管道燃气特许经营权企业的市场化策略
该类燃气企业负有保卫管道燃气特许经营权的重任，为了维护本企业的利益需要采取必要措施来防止第三方的扩张行为。基于此，主要可以采取以下几种措施：
一是降低终端销售价格。工业大用户之所以会选择第三方供气，主要原因还是在于管道气价格相对较高。所以，降低终端销售价格将是最为重要的措施。
二是减免管道接驳费。接驳费是燃气企业的一个重要盈利点，但同是也是工业大用户的重要成本支出。所以，燃气企业需要减少或免除管道接驳费，以吸引工业大用户开口取气。（编者按：在成都的新政中，已经明确提出减免燃气工程安装费的要求。）
三是在本企业所属的特许经营权地域范围内开展LNG点供。这是燃气企业的一种防御性措施，目的在于防止工业大用户被第三方通过LNG点供的方式抢走。在一些地区，管道燃气可能在两年之内都无法到达，而工业大用户又存在迫切的用气愿望，并希望能够尽可能的降低购气成本。此时，该地的燃气企业即可以采取LNG点供的方式临时供气。
四是灵活运用法律规范和国家政策。例如，虽然《意见》倡导工业大用户自主选择气源和供气路径，有意突破特许经营权的制度规范，但是包括《基础设施和公用事业特许经营管理办法》和《城镇燃气管理条例》在内的众多法律规范都对管道燃气特许经营权的垄断权利予以保护，禁止在同一地域出现第二家管道燃气经营企业。《意见》作为倡导性的产业发展政策，本身并无强制执行力，更不能对抗现行的法律规范。
（二）突破管道燃气特许经营权企业的市场化策略
对于《意见》来说，获益最大的可能是掌握LNG资源的燃气企业，其完全可以通过LNG点供的方式来给工业大用户供气。其次才是享有上游管道气资源的燃气企业，因其具有地域、管线、气源等多重限制，适用的难度可能较大。所以，在这场博弈之中，掌握LNG资源的燃气企业完全有能力成为领头羊。为了减少在LNG点供过程中来自各方面的阻力，这些燃气企业应当采取以下几个方面的措施：
一是获得燃气经营许可证。从《意见》的规定来看，燃气企业在开展LNG点供之时应当获得燃气经营许可证。需要说明的是，一些从事LNG贸易的企业在获得《危险品经营许可证》之后也在从事LNG点供业务，那么这类行为是否合法呢？答案是否定的。《危险品经营许可证》只是表明该企业具有LNG贸易的许可，但是其并没有从事LNG点供的许可。当然，LNG贸易企业如果能够再获得燃气经营许可证，其当然具有从事LNG点供的资格。
二是获得LNG资源。LNG点供之所以能够成为撬动管道燃气特许经营权的杠杆，根本原因在于LNG的销售价格比管道天然气便宜。所以，对于燃气企业来说，获得物美价廉的LNG资源是关键能力所在。当前，LNG资源相当充足，内地拥有众多液厂，能够生产各种品质的LNG；沿海地区也拥有LNG接收站，能够把国外品质优秀的LNG引进来。
三是争取用户支持。燃气企业如果得不到用户支持一切都是白忙。用户的支持主要可以分为两种模式：第一种是用户自建LNG气化站，委托燃气企业运营管理，并向该燃气企业采购气源。这种方式是最具优势的方式：从用户的角度来说，其能够牢牢掌握LNG点供设备的产权，能够享有更大的议价能力，能够规避安全生产责任，集中精力发展生产。从燃气企业的角度来说，当其遭遇到其他阻碍势力之时，完全可以说这属于企业自主行为，与其并无关系。第二种是燃气企业提供“保姆式”服务，燃气企业负责建设、运营、管理LNG气化站，用户只需要根据计量表结算气款即可。这种优点和缺点都非常明显。在优点方面，用户完全不用管气的问题，只需要按约支付货款即可；燃气企业享有清晰的产权，不会因产权问题而发生争议。在缺点方面，燃气企业可能会遭遇到来自第三方的强大压力，这种压力直接或间接来源于政府部门。例如，虽然LNG点供不受管道燃气特许经营权限制，但是一些地方政府对此并不十分熟知，容易出现误判。又例如，一些地方政府出于对安全的考虑，反对LNG点供，甚至在报批报建之时就会遭遇到阻力。（编者按：这两种模式最主要会涉及到是否需要燃气经营许可证。）
四是获得政府审批手续。无论是用户自建，还是燃气企业建设，LNG点供应当有相关的报批手续，但是令人遗憾的是LNG点供在我国似乎缺乏充足的法律和规范依据，这给实务活动带来了很多的不变，但燃气企业应当尽量争取到建委、消防、安监或质检等部门的同意。从法律层面来说，LNG点供是否属于城市燃气，能否适用《城镇燃气管理条例》是存在着争议的，这种争议容易造成政府监管职责不清、燃气企业报批对象不明、安全生产责任落实不到位等后果。从设计规范层面来说，国内至今无LNG点供方面的专门设计规范，有的地方参照城市燃气设计规范或LNG加注站进行设计，有的地方干脆直接放弃设计。可以说，LNG点供业务的健康发展亟需法律规范和设计规范。
五是熟悉运用法律规范和国家政策。燃气企业在开展LNG点供业务之时，多数情况下会遭遇到来自各方面的阻力。面对这些阻力，燃气企业应当能够熟练的运用法律武器来捍卫自身的权益。例如，根据《城镇燃气管理条例》的规定，LNG点供业务并不在管道燃气特许经营权的范围内，本地享有管道燃气特许经营权的企业无权加以阻止。
综上所述，《意见》倡导天然气市场化的政策主张，应当引起每一个燃气企业的重视，因为这不但代表了政府的一个政策主张，也代表了政府推动天然气市场化的决心，更代表了天然气市场化的一个趋势。在面对管道燃气特许经营权的制度壁垒之时，燃气企业应当坚持有所为有所不为，选择最合适的市场战略路径。
参考文献：
杨解君.中国行政合同的理论与实践探索[M].法律出版社,2009.73.
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