【专稿】从司法判例看公共利益下的管道燃气特许经营权诉争——燃气企业需要面对一张普洛透斯的脸
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编者按：
燃气特许经营制度应该说在天然气市场发展的早期发挥了巨大作用，但随着天然气行业体制改革的不断深化，其弊端已经逐渐暴露。近年来，全国各地燃气特许经营权争议数量呈现明显增长趋势。特许经营权纠纷案由很多，本公号分享过不少特许经营权案例，可以看出发生特许经营权纠纷后，以行政诉讼方式解决的案例不多，2013年至今，在网上公示的特许经营权行政诉讼案仅21例。本文选择了两个特许经营权行政诉讼案例，从“公共利益”的角度看燃气企业如何应对特许经营权案件中法官的自由裁量权。需要指出，本文内容仅代表作者个人观点，不代表本公众号立场。
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（本文编辑评注：阳光时代律师事务所 陈新松 严微）
文 / 丁天进 安徽世纪天元律师事务所
管道燃气特许经营权诉争发生原因很多，其中杀伤性最强的莫过于非法行政行为引起的诉争，即由政府一手操盘的“一女二嫁”。那么通过非法行政行为授予的管道燃气特许经营权是否一定无效呢？通过对最高院的有关司法判例分析来看，根据《行政诉讼法司法解释（2000年）》第58条有关“公共利益”的规定，裁判法院可能会确认行政行为违法，但不撤销，即因非法行政行为授予的管道燃气特许经营权有效，原合法获得管道燃气特许经营权企业可以主张行政赔偿，但丧失了管道燃气特许经营权。（编者评：实务中也有原合法获得管道燃气特许经营权企业向之后的企业要求民事赔偿而不主张行政赔偿的案例。）
一、案例概述
案例一：
益民公司诉周口市政府及周口市发展计划委员会管道燃气特许经营权侵权纠纷一案。原告益民公司在2000年获得周口地区管道燃气特许经营权，在未被合法撤销的情况下，被告周口市发展计划委员会又将管道燃气特许经营权授予给第三人亿星公司。二审最高院作出（2004）行终字第6号《行政判决书》，认为：“虽然市计委作出……的行为存在适用法律错误、违反法定程序之情形，且影响了上诉人益民公司的信赖利益，但是如果判决撤销上述行政行为，将使公共利益受到损害”，所以，判决周口市发展计划委员会撤销益民公司管道燃气特许经营权的行政行为违法，责令周口市政府及发展计划委员会在本判决生效之日起6个月内对益民公司的合法权益予以合理弥补。
最高院判决的法律依据：《行政诉讼法司法解释（2000年）》第58条，该条规定：“被诉具体行政行为违法，但撤销该具体行政行为将会给国家利益或者公共利益造成重大损失的，人民法院应当作出确认被诉具体行政行为违法的判决，并责令被诉行政机关采取相应的补救措施；造成损害的，依法判决承担赔偿责任。”
最高院判决的事实依据：如果撤销周口市发展计划委员会的行政行为，必将会给公共利益造成重大损害：一是延误周口市“西气东输”的气源开口；二是周口市政府将可能向亿星公司承担违约责任；三是亿星公司已经与中石油签订“照付不议”供气合同。
案例二：
中威公司诉苍梧县人民政府管道燃气特许经营权侵权纠纷一案。中威公司于2010年4月23日取得苍梧县管道燃气特许经营权，在该特许经营权未被撤销的情况下，苍梧县政府在2013年2月25日又将该地管道燃气特许经营权授予给第三人中金公司。再审法院最高院作出（2015）行监字第2035号《行政裁定书》，认为“一、二审法院确认被诉行政行为违法，并无不当。但是，被诉行政行为违法，并不必然撤销该行政行为。”所以，裁定维持一、二审判决，驳回中威公司再审申请。
最高院判决的法律依据：《行政诉讼法司法解释（2000年）》第58条。
最高院判决的事实依据：“本案中，首先，中金公司在签订《特许经营合同》后已经基本完成市政管道铺设，基本建成管道燃气门站等管道燃气供气设施，并已取得梧州市市政局试运行的批复，可见中金公司对工程已有大量投入，燃气供应也已进入试运行阶段，部分辖区内的居民开始接受供气。若撤销该合同，将导致已使用燃气的用户暂停用气，延后尚未使用燃气的居民的用气时间，影响居民的生活；其次，若撤销该合同，中威公司如无法接收中金公司已建设燃气设施，将导致工程重复建设，浪费市政资源，增加社会管理成本；最后，从燃气工程建设的速度和进度来看，中金公司明显优于中威公司，更符合政府行政管理目的，更有利实现行政管理职能，维护公共利益。”
二、何为公共利益
从最高院的两起司法判例来看，当公共利益与燃气企业利益发生冲突之时，燃气企业利益应当作出让步，公共利益优先获得保护，但何为公共利益呢？
在理论法学中，公共利益基本上是一个不能被正确界定的概念，犹如普洛透斯的脸。各有各的说法，各有各的道理。我国学者余少祥更是直言：“公共利益是一个古老而又常新的话题，是一个高度抽象、易生歧义和弊端的概念，是一个奇特、混乱且无法丢弃的筐。”相较于此，德国法学家耶林的认识要稍微清晰一点，他认为：“公共利益在由个人接近权利实现的情形下，就不再仅仅是法律主张其自身权威、威严这样一个单纯的概念上的利益，而同时也是一种谁都能感受到得到，谁都能理解得到的非常现实、极为实际的利益，即一种能够保证和维持个人所关注的交易性生活的安定秩序的利益。”
虽然在法学理论中，公共利益是模糊的，是允许被争论的，但是在司法适用之中，公共利益应当是确定的，能够作为司法裁判的依据，能够实现法制统一，能够维护法律权威。此也就意味着，司法实务之中公共利益的确定，主要是依靠法官在自由裁量权的基础之上，结合每个案件的具体情况作出合理界定。这样我们就能够看出，在两个最高院的相关司法判例中，均对公共利益作出了阐述，但阐述却是完全不一样的。如在益民公司案件中，最高院认为及时取得“西气东输”的气源开口是公共利益；又如在中威公司案件中，最高院认为中金公司的实际投入已经形成并开始供气，已经与公共利益发生紧密联系。
本文认为，在管道天然气特许经营权案件中，对公共利益的判断应当注意以下几个方面的指标：
一是气源指标。国家设立天然气特许经营权制度的目的之一就是为了引进管道天然气，能够让用户早日享受到管道天然气的种种便利。在一般情况下，通过LNG释放站或CNG槽车运输的方式提供气源的，应当说都不是最优气源方案。
二是服务指标。享有管道燃气特许经营权的企业应当对所有用户提供普遍服务，这也是《城镇燃气管理条例》的基本要求。
三是价格指标。天然气工程是一项民生工程，与地方人民群众的生产、生活及企业发展息息相关，需要燃气企业提供物美价廉的天然气。过高的价格不但会增加人民群众的生活成本，还会增加企业的生产成本，降低企业生存能力和竞争力。
四是保供指标。燃气应当能够一年365天持续的供应天然气，否则将极大影响到当地生产、生活的各类活动。
五是管理指标。天然气具有易燃易爆的特性，需要燃气企业具备相当的管理能力。否则，安全隐患将层出不穷。
在这五大指标之中，气源指标无疑是最为关键的指标，其不但解决了管道天然气的气源问题，还直接决定了剩余四个指标的实现。燃气企业一旦获得气源，即意味着其具备一定经营实力，继而意味着其在服务和管理能力上不弱。同时，因为解决了气源的问题，其在价格和保供上也将具备较为明显的优势。（编者评：天然气市场供大于求的现状，使得仅有气源的优势已经不再是大杀器了）需要注意的是，判断燃气企业是否具备维护和实现公共利益的能力，单纯的依据客观能力判断是不足行的，还需要考虑主观意愿。燃气企业只有在客观上具备能力，主观上愿意依靠这些能力向用户供气才是最有利于实现公共利益的。
三、企业如何应对
在公共利益之下，燃气企业的力量是羸弱的，其身价性命几乎全掌握在法官的自由裁量权之下。燃气企业唯有不断提高经营管理能力，真真切切为老百姓做实事，最大程度增进公共利益，方有可能在管道天然气特许经营权的保护战中立于不败之地。基于此，本文认为燃气燃气可以采取策略予以应对：
一是切忌投机心理。管道燃气特许经营权是一种用益物权，具有财产性、垄断性、稀缺性、流转性的四大特点。（编者注：物权法定，对于燃气特许经营权是否是用益物权这一点尚有争议。）也正是由于这些特点，一些燃气企业萌生了投机心理，希望通过出让管道燃气特许经营权的方式来获取暴利。具体的操作模式是先想方设法争取到管道燃气特许经营权，并象征性的作些投入，基本上就是待价而沽，坐收渔翁之利。可以说，拥有投机心理的燃气企业不在少数，他们在获得管道燃气特许经营权之后，未能按照《管道燃气特许经营权协议》的约定进行建设，极大的影响了地方上的天然气利用。在这种情况之下，地方政府很可能会出于公共利益目的，强行引进第二家燃气企业。应当说，地方政府引进第二家 燃气企业的确存在着错误，但是这种错误的根本目的还是在于维护公共利益。所以，人民法院作出确认行政行为违法，但不撤销的规定也就不足为奇了。
二是提升服务能力。燃气企业在获得管道燃气特许经营权之后，一方面意味着其享有特许经营权，另一方面意味着其应当承担供气的义务。义务的承担，无疑是以能力为前提。客观来说，并不是所有享有管道燃气特许经营权的企业都具备全方位的服务能力，因为这些能力包括资金能力、技术能力、人力能力、管理能力、气源能力、运输能力、调度能力、建设能力、服务能力等等。在一些能力不具备或者较弱的时候，即意味着在增进公共利益之上的能力不足，那么也将为相关诉争的败诉留下重大隐患。当燃气企业出现能力不足之时，似乎只有两条路可以走，一条是锐意进取，克服困难，不断提升服务能力，另一条则是适时退出燃气市场。
三是重视法律维权。在某些极个别情况下，燃气企业一心一意发展天然气业务，不断提升服务能力，为地方天然气综合利用作出重大贡献，仍有可能遭遇到地方政府的不当干预。在这种情况之下，燃气企业应当敢于拿起法律武器来维权，切实维护自身合法权益。公共利益虽然不易确定，但并不是无边无际的。政府虽然权力很大，但依法行政是其基本要求。以前文的两个案例来说，第一个案例的判决应当说具有合理性，第二个案例判决的合理性则值得商榷，因为其对公共利益的界定基本上可以概括为四个方面，分别是先期已有投资、已经供气、重复建设、服务能力强。对于已有投资的问题，接管企业可以通过作价的方式予以补偿；对于已经供气的问题，接管企业完全可以继续供气；对于重复建设的问题，接管企业可以继续加以利用；对于服务能力强的问题，本身就是一个不明确的概念。据此可知，燃气企业充分运用好法律，依然有可能在维权中争取更大的胜算。
综上所述，公共利益下的管道燃气特许经营权诉争给燃气企业带来了一定的不确定性，这种不确定性主要是由于公共利益的不确定性所致。面对这么一张普洛透斯的脸，燃气企业唯有以不变应万变方为上策。不变的是全心全意做好燃气服务，不断增进公共利益。
参考文献：
【1】余少祥.什么是公共利益——西方法哲学中公共利益概念解析[J].江淮论坛,2010(2).
【2】[意]莫诺·卡佩莱蒂编.福利国家与接近正义[M].徐俊祥译.法律出版社,2000.67.
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