【专稿】从司法判例看管道燃气特许经营权侵权诉讼救济策略选择的重要性

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文 / 丁天进 安徽世纪天元律师事务所

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编者按：很多燃气企业会遭遇特许经营权侵权的困扰，而在众多侵权原因中，因特许经营权范围划定不清造成的侵权不在少数。因特许经营权范围是由地方政府与燃气企业协议确定的，所以在解决该种类型的特许经营权中，地方政府作用是不可忽视的。很多燃气企业熟谙其中的道理，但是又抱着“宁可得罪企业，不能得罪政府”的态度，仅以对方燃气企业侵权为由提起民事诉讼，结果却差强人意。为此，建议每个企业还是要从自己的实际情况出发，选择最适合自己的诉讼策略，让自己的商业利益最大化。

一

案例概述

在滦县兆薪燃气有限公司（以下简称“兆薪公司”）与滦县新奥清洁能源有限公司（以下简称“新奥公司”）的用益物权纠纷一案中，兆薪公司以新奥公司侵犯其特许经营权为由提起民事诉讼。双方争议焦点之一是双方的特许经营权范围是否存在冲突。

2005年3月2日，兆薪公司与滦县建设局签订的《燃气开发协议书》约定：兆薪公司独家开发建设滦县城区（含开发区——企业自备气除外）燃气设施，建煤制气及天然气兼容站一座，占地5.5亩，城市主管网80公里及30000户城区居民庭院入户官网。

2011年6月8日，新奥公司与滦县发改委签订的《天然气经营协议》约定：新奥公司经营范围是2005年3月2日滦县建设局域兆薪公司所签订《燃气开发协议书》范围外使用天然气的用户；建设内容是新奥公司出资2.5亿元建设永唐秦输气管道至滦县26公里天然气管道及门站、母站、天然气加气站及附属设施，开发经营范围内的天然气用户。

2013年5月28日，最高院作出（2013）民申字第314号《民事裁定书》，在“本院认为”部分指出：即使上述两份协议在经营范围上存有冲突，也是滦县人民政府根据本地区的发展与规划依行政职权作出的决策，法院在本案用益物权纠纷中均无权替滦县人民政府作出解释，并对双方的经营范围进行具体划分。而且，兆薪公司在一审中明确表示，不要求追加滦县人民政府为当事人。因此，二审法院认为兆薪公司与新奥公司经营区域如何划分、经营权是否存在冲突等问题，不属于本案审理范围，并无不当。

二

案例分析

在上述案例中，兆薪公司的诉求未能得到最高院的支持，最高院的理由很简单，即“兆薪公司与新奥公司经营区域如何划分、经营权是否存在冲突等问题，不属于本案审理范围”。其实，对于这样的一个理由，一审、二审法院也都是这么认为的。所以，才有了之后的再审程序。

对此，兆薪公司又是怎么认为的呢？兆薪公司认为，其与新奥公司的特许经营权范围是明确的、具体的。所以，新奥公司在其特许经营权范围内铺设天然气管道、抢夺客户的行为构成侵权。兆薪公司虽然苦大仇深，但是所采取的诉讼策略与诉讼措施却值得商榷，这主要表现在以下几个方面：

第一，从诉讼策略的角度来说，兆薪公司可选择侵权之诉，却未把兆薪政府追加为第三人。从司法救济路径的选择来说，兆薪公司可选择以下路径：一是以新奥公司为被告的侵权之诉。二是以兆薪政府为被告的行政之诉。三是以兆薪政府为被申请人的行政复议。就本案来说，兆薪公司选择以新奥公司为被告的侵权之诉应当是较为适当的救济路径，但是其失误在于未能在诉讼过程中追加兆薪政府为第三人。是否追加第三人，应当根据庭审情况来予以决定，尤其是追加政府作为第三人更需慎重，但绝对不是不可碰。就本案而言，兆薪公司与新奥公司在特许经营权范围形成争议焦点之时，兆薪公司就应当主动追加，但兆薪公司放弃了这一项权利。

第二，从诉讼策略的角度来说，兆薪公司应当以“诉讼请求”为全案的“牛耳”，但似乎忘记了这点。在本案中，兆薪公司以要求新奥公司停止侵权为主要诉讼请求，但是其在论证诉讼请求之时则显得摇摆不定，相关的论证忽左忽右，在事实上造成论证不力、诉讼请求不集中现象的出现。兆薪公司在再审程序的论证主要从以下几个方面展开：一是新奥公司实施了侵权行为。二是新奥公司没有燃气经营许可证。三是新奥公司的特许经营权授予程序不合法。四是新奥公司铺设管道的行为未取得《建设工程规划许可证》等政府许可文件。应当说，兆薪公司的第二、三、四等三个理由从表明上看能够支撑自己的诉讼请求，且是全面的支撑，但是这种“多而全”的诉讼思路无疑会将问题变得复杂化，造成对诉讼请求论证不集中的问题。以新奥公司取得特许经营权授予程序不合法的论证理由来说，兆薪公司似乎想当然的认为只要否定了授予程序的不合法，那么也就能够从根本上否定新奥公司的特许经营权，也就从相反的角度来支撑自己的诉求。殊不知，特许经营权授予程序的合法性问题是一个相当复杂的问题，甚至不是单纯的法律规定那么简单，不可能在一个“用益物权”纠纷中解决该问题，这更不是兆薪公司的诉讼请求内容。

第三，从诉讼措施来说，兆薪公司在证明新奥公司存在侵权行为的证据上存在举证失误的现象。兆薪公司为了能够证明新奥公司存在侵权行为，主要向法院举出了特许经营权协议及新奥公司超越范围铺设管道的照片。本文认为，兆薪公司的举证应当分为两个层次：第一层是兆薪公司特许经营权范围的应然状态。这可以通过其与滦县建设局签订的《燃气开发协议书》加以证明，兆薪公司举出了证据。第二层是兆薪公司特许经营权范围的实然状态。这个兆薪公司并没有达到举证要求，只是几张照片而已。本文认为，兆薪公司还应当举出兆薪县政府相关部门的城市规划文件、新奥公司实施管道铺设所取得的相关政府审批手续。

第四，从行业术语来看，兆薪公司存在对“特许经营权”与“燃气经营权”误解的情况。兆薪公司认为，新奥公司在没有取得《燃气经营许可证》，即不享有燃气经营权的情况下，是不能铺设燃气管道的。本文认为，新奥公司是否享有燃气经营权，不是其能否实施管道建设的前置条件。新奥公司只要拥有了特许经营权，就具备了铺设市政燃气管道的前置条件之一。《城镇燃气管理条例》第十五条规定：“国家对燃气经营实行许可证制度。……”也就是说，只有“经营”行为，才需要《燃气经营许可证》。新奥公司只是在铺设燃气管道，只是“铺设”行为，不是“经营”行为，根本就不需要《燃气经营许可证》。

三

案例启示

通过本案例，主要可以得出以下两点启示：

第一，司法救济路径的选择决定于案件情况。在现有的法律框架内，燃气企业可选择的救济路径很多，如民事侵权之诉、行政之诉和行政复议。但有效的可能就是那么一个，这需要燃气企业充分结合案件实际情况予以充分考量。就本案所反映出来的问题来看，在涉及到特许经营权范围之争之时，燃气企业可以优先考虑坐下来谈，签署会议纪要等书面文件，明确界定各自的特许经营权范围及超范围修建管道处理等问题。在无法实现这一诉求之时再根据案件具体情况采用不同的诉讼救济路径，具体如下：

一是选择民事侵权之诉，即被侵权的燃气企业向实施侵权行为的燃气企业直接提起民事侵权之诉。对于被侵权的燃气企业来说，该实施路径应当是最为有效的，但是其仍然存在着较大的风险点，即当特许经营权范围不明之时，人民法院是无权进行审查的，而是由当地人民政府予以划分和界定。此时，被侵权的燃气企业应当有一个万全的应对之策。如果处理不好，败诉或者被驳回几乎是定局。

二是选择行政违约之诉，即被侵权的燃气企业直接以地方政府为被告提起行政之诉，控告政府重复授予特许经营权或在特许经营权范围之上界定不清。这种方式的风险点较多，主要如下：1.直接以政府为对立面，被侵权燃气企业在当地的发展恐将更加艰难。2.如果说政府的违约只是纸面上的，那么实施具体侵权行为的则是燃气企业，但却不是涉诉一方当事人。3.我国当前在行政合同之诉的制度建设上还存在着严重的不足，没有单独的行政合同之诉讼制度，此意味着法院的自由裁量权空间将相当的大。对于燃气企业来说，不可控性也是非常的大。实务中，很多法院甚至适用民事诉讼程序处理此案，其实有违行政诉讼法司法解释的规定。

三是选择行政复议之诉。该种救济路径虽然具有高效、便捷的特点，但同样存在着严重的弊端。主要有两个：1.申请复议的主体是行政相对人，被侵权的燃气企业在具体行政行为中经常不是行政相对人。2.申请复议的时间很短。根据《行政复议法》第九条的规定，被侵权的燃气企业提出申请复议的期限应当是自知道该具体行政行为作出之日起60日内。

第二，司法救济路径效果的实现依赖于燃气与法律两大专业的知识。特许经营权涉诉案件是较为复杂的案件，这主要表现在以下几个方面：

一是法律关系复杂，存在着多重的合同关系、多重的侵权关系、多重的行政许可关系、多重的行政管理关系。这些多重的法律关系是相互交织在一起的，形成一个错综复杂的局面。

二是争议事实复杂，争议持续时间较长。燃气企业能够下定决定进行诉讼的，之前可能已经经历过几年的协商解决、政府及企业员工都可能有了变化。在这么长的时间里，往往会产生各种各样的文件，包括政府和企业的各类批复、会议纪要、函、协议等等，甚至会出现国家法律及政策的变化。这么多材料集中到一起的时候，经常会出现冲突、全部无效、部分无效的情况，都会增加查明案件事实的难度。

三是燃气行业虽然是民生工程，与绝大多数人发生着紧密的联系，但是懂得人却不多。既懂燃气，又懂法律的，更是少之又少。加之，我国在燃气法律法规建设体系上的滞后性，更是增加了人们对燃气法律的认知难度。但是有关燃气特许经营权纠纷的解决却依赖于燃气和法律的双重知识。

综上所述，通过司法判例来看，燃气企业在解决因特许经营权范围界定不清引起的纠纷之时，需要充分考虑到案件的基本情况，并在此基础之上选择最优的司法救济路径。在既定的司法救济路径实施过程中，燃气企业仍然需要根据庭审的具体情况来采取最优的诉讼应对措施。

注  释：

 【1】通过中国裁判文书网的搜索来看，除本文引用的案件以外，还有商丘新奥公司与商丘昆仑公司侵权纠纷一案，各位读者可自行下载参阅。

 【2】本案较为复杂，历经一审、二审、再审。为行文方便，在不改变原案事实的基础之上，根据最高院的裁定书进行了改编，具体参见最高院作出的（2013）民申字第314号《民事裁定书》。

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