【专稿】如何界定燃气特许经营合同的法律性质？（明确违约责任，保障特许经营企业的财产权利）

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编者按：今日公号继续推出阳光解读专栏文章。业内对于特许经营合同的性质一直有争议，而确定其性质对于纠纷的解决又至关重要。本文笔者从法律规定、学理分析、价值判断三个维度进行探讨，为特许经营合同的法律定性和未来研究提供思路。

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文 / 阳光时代律师事务所 陈新松 孙哲

如果将特许经营合同视为特许经营权利产生的重要标志，那么合同定性对特许权争议的程序适用就具有指导意义。关于特许经营合同的法律性质，学者们莫衷一是，提出民事合同说、行政合同说、经济合同说等众多学说。笔者认为，燃气特许经营合同具有行政性和契约性的双重属性，其法律性质应该界定为行政合同；关于特许经营合同的研究不应过分关注其法律属性，而应聚焦于合同内容的明确约定和违约的责任承担。本文拟从法律规定、学理分析、价值判断三个维度进行探讨，以期为特许经营合同的法律定性和未来研究提供思路。

一

特许经营合同的法律定性

法律规定方面，立法及司法解释将政府特许经营协议规定为行政协议。2014年修订的《行政诉讼法》将特许经营协议引发的争议纳入行政诉讼的受案范围。该法第十二条第一款第（十一）项规定，公民、法人或者其他组织认为行政机关不依法履行、未按照约定履行或者违法变更、解除政府特许经营协议的，可以向法院提起行政诉讼。此外，2015年最高人民法院出台《关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》，明确了行政协议的含义，并将政府特许经营协议归类为行政协议。该《解释》第十一条规定，行政机关为实现公共利益或者行政管理目标，在法定职责范围内，与公民、法人或者其他组织协商订立的具有行政法上权利义务内容的协议，属于行政诉讼法第十二条第一款第十一项规定的行政协议，公民、法人或者其他组织就下列行政协议提起行政诉讼的，人民法院应当依法受理：（一）政府特许经营协议……

司法实践方面，法院倾向于将政府特许经营合同认定为行政合同。因特许经营合同履行、特许经营区域确定、侵犯特许经营权利等理由提起民事诉讼的，法院通常以不属于民事案件受案范围为由，驳回当事人起诉，告知其可以依据行政法规定提起行政诉讼，或者请求行政机关处理。典型案例如2014年和田市人民政府与和田市天瑞然气有限责任公司、新疆兴源建设集团有限公司合同纠纷案。

二

特许经营合同的学理定性

如果说特许经营合同的法律性质是行政合同，那么其必然具备行政性和契约性的双重属性。行政性是它区别于普通民事合同的关键标志，契约性是它区别于一般行政行为的重要标杆。

（一）特许经营合同的行政性

1.特许经营合同的主体具有特定性，行政机关固定为一方主体。根据2015年《基础设施和公用事业特许经营办法》（下称《办法》）的规定，在燃气特许经营合同中，政府恒为一方主体（第3条），县级以上政府应当授权有关部门或单位作为实施机构负责特许经营项目实施工作（第14条），由该实施机构与选定的特许经营者签订特许经营协议（第18条）。相比之下，商业特许经营合同在民事主体之间达成，不会由政府担任一方当事人，因此，由商业特许经营合同引发的争议适用民事诉讼程序，在理论和实务中均无争议。

2.特许经营合同的订立具有特殊性，政府的授权构成必要程序。燃气特许经营的实质是政府将其独占的管道燃气经营权授予企业，并通过特许经营合同确定权利义务的活动。政府授权构成燃气特许经营合同订立的前置程序，成为燃气特许经营权利产生的必要条件。正如《办法》第3条所规定，政府应采用竞争方法授权法人或其他组织建设经营基础设施和公用事业，通过协议明确权利义务和风险分担。相比之下，政府采购合同并不存在政府“授权”过程，双方法律地位平等、权利义务对等，正因如此，尽管政府采购合同由政府担任一方主体，但仍然适用合同法律规范（《政府采购法》第42条）。

3.特许经营合同的目的具有公益性，以公共利益最大化为目标。虽然获得特许经营权的企业也是为了商业利益最大化，但对于政府来说其提出特许经营项目的目的，是吸引资本投资公用事业，变财政约束为产权约束，利用资本的逐利性特征，提高公共服务质量效率，降低公共服务供给成本。政府决策既是为实现行政目标，又是为了满足公共利益。正如《办法》第1条所规定，政府特许经营的目的就是为了提高公共服务质量和效率，保障社会公共利益和公共安全。相比之下，在普通民事合同情景中，双方都在追逐资本收益最大化，通常均不以实现公共利益为目标。

（二）特许经营合同的契约性

特许经营协议的契约性表现在以下几个方面：

（1）协议达成的合意性。特许经营协议需要双方协商一致方可达成，协商过程体现出一定的妥协性。如政府为了吸引企业前来竞标，往往以给予某些便利、帮助或补贴等为条件。

（2）协议对象的互选性。当多个地区出现特许经营项目时，企业可以任选其中一个进行投标；政府也可以在多个竞标企业中选择最为合适的企业授予其特许经营权。

（3）协议内容的灵活性。这种灵活性尤其体现在双方可以就项目收益和融资方式进行协商。如《基础设施和公用事业特许经营管理办法》允许企业通过向用户收费等方式获益，并由政府提供可行性缺口补助；鼓励企业利用特许经营项目预期收益质押贷款，支持利用相关收益作为还款来源。

三

特许经营合同定性的意义

如果说燃气特许经营的目的是变财政约束为产权约束，那么特许经营合同的价值就应该是明晰和保障产权。在特许经营权利属于财产权的语境之下，产权的确定和保障依赖合同的约定和履行，与其就特许经营合同的法律性质争论不休，不如转而关注合同对特许经营权利的意义。笔者认为，无论将特许经营合同定性为行政合同或民事合同，都应该确保它具有以下两个方面的基本功能：

第一，明确合同内容，设定财产权利。如果燃气特许经营权是一项财产权，那么它必然具备排他性的基本特征。这种排他性源于合同内容的明确约定，即政府承诺在特定时间、特定区域内，保障投资者对管道燃气的独占经营权（该独占经营权有时是经营权或建设权以及其他，需根据协议内容确定），投资者可以排除他人对管道燃气独占经营的分享和干涉。无论特许经营合同是行政合同还是民事合同,只要独占经营条款得到明确约定和实际履行，特许经营权的财产权性质都不会受到影响。尽管在司法实践中，法院对特许经营权的性质持回避态度（详见田阳新山新能燃气有限责任公司、百色新山开发投资有限责任公司与平果华商清洁能源有限公司、广西田阳华商清洁能源有限公司侵权责任纠纷民事再审判决书——相关链接：【深度】从最高院一例裁定来看城镇管道燃气特许经营权性质），但回避不等于否定，法院的回避态度或许正是为正名特许经营权的产权性质留下空间。

第二，明确违约责任，保障财产权利。独占经营条款不仅需要明确约定，而且需要实际履行。因为管道燃气设施具有资产专用性特征，极易引发“敲竹杠”问题，所以想要吸引企业持续投资，就必须充分保障其产权，这种保障是通过政府履行独占经营条款来实现。当政府未按约定履行合同义务时，能否追究其违约责任成为产权能否得到保障的试金石。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第14、15条规定，特许经营合同的履行可以适用民事法律规范；法院可以判决被告继续履行协议；给原告造成损失的，判决被告予以赔偿。可见，无论特许经营合同是行政合同还是民事合同，只要政府不履行合同约定，投资者都可以请求继续履行和损害赔偿。需要探讨的一个问题是，如果将特许经营合同定性为行政合同，那么违约赔偿的性质是国家赔偿还是民事损害赔偿呢？根据2012年《国家赔偿法》第4条的规定，行政机关违约并不属于国家赔偿的范围。因此，笔者认为，违反特许经营合同的赔偿是一种民事损害赔偿。

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