【案例】对内蒙古自治区鄂尔多斯市3家燃气公司垄断案的思考

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编者按：本文作者是内蒙古自治区工商局工作人员，分享一起内蒙古自治区鄂尔多斯市3家燃气公司垄断案并对案情作出深入分析，这是反垄断执法中具有典型性的案件。值得思考！

来    源：中国工商报

文 / 内蒙古自治区工商局 林 峰

一

案情简介

2013年11月20日前，内蒙古自治区鄂尔多斯市市区(即东胜区)只有三亚液化石油气有限公司、鄂尔多斯市东胜区荣美石油液化气有限公司和鄂尔多斯市现代燃气有限公司3家企业经营液化石油气，3家企业经营状况都不是很好，未取得可观利润。牛某经过市场考察，决定承包经营这3家燃气公司。经过协商沟通，2013年11月20日，牛某与3家燃气公司签订了《三公司合伙经营液化石油气一致同意转租他人合同》，3家燃气公司各自转租给牛某，牛某每月分别给付3家公司承包费6万元。合同签订后，牛某立即实施承包经营，3家燃气公司由原工作人员以原方式运营，公司财务由牛某掌控。2015年4月15日，牛某与3家燃气公司协商后决定涨价，将液化石油气价格从每瓶80元提高到每瓶100元，并以保障安全为由要求用户购买其经销的液化气罐，否则不给用户原来的液化气罐灌气。
　　

接到举报后，内蒙古自治区工商局开展初步核查，经国家工商总局授权于2015年8月10日启动反垄断调查。得知工商部门进行调查后，3家燃气公司立即将液化石油气的价格由每瓶100元降到原来的每瓶80元，并根据《反垄断法》第四十五条的规定提交了中止涉嫌垄断行为调查的申请，承诺立即采取整改措施，恢复原来各自独立的经营方式，严格执行当地价格主管部门制定的价格标准，用户使用的液化气罐检测合格后可继续使用。
　　

其后，内蒙古自治区工商局依法中止调查，委托鄂尔多斯市工商局对当事人履行承诺的情况进行监督。经过调查核实，当事人能够严格履行承诺，没有出现新的违法经营行为，内蒙古自治区工商局依法终止了调查。

二

定性难点

在本案中，包含3个经营者经营管理权集中统一行为，协商一致涨价销售行为，还包括利用独家经营优势强迫交易相对人购买其商品的行为，产生了侵害交易相对人合法权益的后果，排除了东胜区石油液化气市场的竞争，造成了不良的社会影响。

涉案行为是否属于垄断?若属于垄断，应定性为哪种垄断行为?本案虽然最终没有作出处罚，但案件的定性问题却引起了不小的争议。

三

争议焦点

第一种观点认为，本案中的违法行为涉嫌构成垄断协议。3家燃气公司原本是具有竞争关系的经营者，通过共同与第三人签订转租协议，3家燃气公司都由第三人承包经营，无疑排除了东胜区液化石油气销售市场竞争。该协议签订实施后，3家燃气公司通过协商共同变更了商品价格、提出了同样的不合理交易条件，符合垄断协议的构成要件。
　　

第二种观点认为，本案中的违法行为涉嫌构成滥用市场地位。牛某与3家燃气公司签订转租协议独自进行承包经营，无疑取得了东胜区液化石油气市场的独占地位，其提高罐装液化石油气价格的行为属于价格垄断，应由发改委管辖，但其以保障安全为由要求用户必须购买其液化气罐才提供燃气的行为属于滥用市场地位，应由工商部门管辖。
　　

第三种观点认为，本案中的违法行为属于经营者集中。牛某通过与3家燃气公司签订协议的方式实际控制了东胜区的3家竞争企业，取得了3家燃气公司的控制权，3家燃气公司与牛某的行为符合经营者集中的构成要件。

四

分      析

一、本案属于垄断协议吗？
　　

根据《反垄断法》第十三条的规定，垄断协议应该是具有竞争关系的经营者之间的协议，协议的主体是具有竞争关系的经营者。在本案中，牛某在与3家燃气公司签订协议时并不经营液化石油气，与3家燃气公司不存在竞争关系，显然不属于《反垄断法》规定的具有竞争关系的经营者。
　　

进一步看，垄断协议行为当事人之间应该具有通过所达成协议实施垄断行为的共谋，但本案中的协议实质上属于承包经营，并不存在竞争者之间的垄断共意。垄断协议是排除和限制相关市场竞争的协议，但在本案中的转租协议中，并不存在《反垄断法》第十三条明确列举的排除和限制竞争的内容。

二、本案属于滥用市场支配地位吗？
　　

滥用市场支配地位行为由具有市场支配地位的经营主体实施，该主体应当是独立的经营实体，主观意思表示具有主动性、自由性。在本案中，从事经营活动的牛某与3家燃气公司协商后才实施联合涨价行为，由此可以看出，牛某在经营活动中的意思表示不具有主动性和自由性，而是处于受制约和被约束的状态。
　　

此外，牛某与3家燃气公司并未形成一个经营主体，四者之间并不存在共同滥用行为，只是牛某利用3家燃气公司的名义从事经营活动。经营活动实际操控在牛某一人手中，牛某才是东胜区经营液化石油气的实际控制人。如果将承包经营者牛某认定作为具有市场支配地位的经营者，与《反垄断法》规定不符。若将3家燃气公司推定为具有市场支配地位的经营者，不仅其中一家公司因市场份额不足十分之一应当排除，而且也会出现实际上不投入经营成本、不能获得燃气经营的利润、不享有经营管理权利的企业作为《反垄断法》行政处罚主体的尴尬局面。因此，本案中的违法行为不能界定为具有市场支配地位的经营者的行为。

三、本案属于经营者集中吗？
　　

根据《反垄断法》第二十条的规定，经营者集中也表现为经营者之间达成联合垄断经营协议。如前所述，牛某不属于经营者，因此本案中的协议签订主体不符合《反垄断法》规定。根据国务院《关于经营者集中申报标准的规定》第三条的规定，经营者集中的申报标准包括参与集中的所有经营者上一会计年度在全球范围内的营业额合计超过100亿元，并且其中至少两个经营者上一会计年度在中国境内的营业额均超过4亿元；参与集中的所有经营者上一会计年度在中国境内的营业额合计超过20亿元，并且其中至少两个经营者上一会计年度在中国境内的营业额均超过4亿元。本案中的经营者在营业额方面明显达不到前述标准规定。

四、不同阶段行为具有不同垄断形态
　　

综合分析本案中的违法行为，笔者认为行为的不同阶段具有不同的垄断状态，3种垄断行为均有所涉及。在行为初始阶段，当事人存在经营者集中的主观故意；实施阶段，当事人协商一致后联合涨价的行为符合垄断协议的客观行为特征；行为后果方面，无论是名义经营的3家燃气公司，还是实质上从事经营活动的牛某，其以保障安全为由要求用户购买其经销的液化气罐否则不予灌气的行为，符合附加不合理交易条件的滥用市场支配地位行为的特征。

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