苏州工业园区人民法院涉外劳动争议案件审判白皮书

劳动争议案件涉及民生，关乎劳动者及用人单位的切身利益，在处理时不仅要合法还要合理，要平衡把握劳动者的合法权益与用人单位的经营管理权。

值此五一劳动节之际，园区法院发布《苏州工业园区人民法院涉外劳动争议案件审判白皮书》，以期能通过此类案件的裁判发挥司法裁判的价值指引功能，推动和谐劳动关系的建立、法治环境的提升。

白皮书

以园区法院2016-2020年

涉外籍劳动者劳动争议案件的审理情况

为基础

分析该类审判中存在的特点、难点

提出建议与对策

选取发布五件具有代表性的案件

对典型案例进行梳理

并作出法律提示

一

未办理就业许可不构成劳动关系

裁判要旨

根据《外国人在中国就业管理规定》第五条规定，用人单位聘用外国人须为该外国人申请就业许可，经批准并取得《就业许可证》后方可聘用。外国人未依法取得就业证件即与中国境内的用人单位签订劳动合同，双方不存在劳动关系。

案情概要

2015年3月，被告A公司聘请原告土耳其籍T某担任公司总经理，双方签订劳动合同，合同中约定每月薪酬人民币7万元，并约定每年两次回国机票、租房补贴等待遇。入职以来，被告未为原告办理就业许可证。

2015年4月20日，被告向原告出具《解雇终止劳动合同证明》，被告单方解除原告的劳动合同,该证明加盖被告公司公章、财务专用章及法定代表人章。被告对上述证明的真实性认可。另，原告提供加盖被告公司公章、财务专用章及法定代表人章的《单方解雇终止劳动合同补偿协议》,其中明确被告单方解除，并同意支付T某4.5个月工资45万人民币（其中1.5个月工资是公司拖欠的3月8日至4月20日的工资），并提供回国机票。被告认为仅盖章无个人确认，属无效。原告表示其并不保管公章。

本院认为，外国人在中国就业应依法取得工作许可和工作类居留证件。原告在被告处工作期间，未依法取得就业证件，双方虽签订劳动合同，但未办理外国人就业证已违反强制性规定，劳动合同应属无效劳动合同。劳动合同被认定无效的，劳动者已经提供劳动的，用人单位应当向劳动者支付劳动报酬。就原告主张的劳动报酬，被告已予以确认并同意支付，本院亦予以确认。劳动合同被确认无效，给对方造成损害的，有过错的一方应当承担赔偿责任。就原告主张的合同解除补偿金、竞业限制补偿金、房租费，因双方签订的劳动合同属无效劳动合同，故原告依据劳动合同法主张的解除合同经济补偿金、竞业限制补偿金缺乏事实及法律依据，本院不予支持。办理就业许可系用人单位的义务，因被告未为原告办理就业证，导致双方签订的劳动合同无效，被告存在过错应对原告承担赔偿责任。被告并未提供证据证实被告的公章管理制度以及被告公章、法人章、财务章均由原告保管，故本院采纳原告提供的加盖被告公章、财务专用章和法定代表人章的《单方解雇终止劳动合同补偿协议》，认定被告应按照协议约定支付原告拖欠工资及补偿金合计45万元，及回国机票费用15000元。双方均不服一审判决，提起上诉，二审判决驳回上诉，维持原判。

法官释法

《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》中第三十三条规定“外国人、无国籍人未依法取得就业证件即与中华人民共和国境内的用人单位签订劳动合同，当事人请求确认与用人单位存在劳动关系的，人民法院不予支持。持有《外国专家证》并取得《外国人来华工作许可证》的外国人，与中华人民共和国境内的用人单位建立用工关系的，可以认定为劳动关系。”外籍人员未办理就业许可，与用人单位的用工关系不能认定为劳动关系，相应的劳动法律法规规定的劳动者法定权益均不能享受，但劳动者提供劳动的，用人单位应当支付相应的报酬。因用人单位原因导致劳动合同无效的，用人单位应当对劳动者的损失承担赔偿责任。此外，为更好保护外籍人士在国内作为劳动者应有的合法权益，建议应及时依法申办就业许可。

二

用人单位主张劳动者违纪

应当承担举证责任

裁判要旨

用人单位以劳动者严重违纪解除劳动合同，应当提供证据证实劳动者违反规章制度的具体违纪事实。劳动者提供相反证据足以证实其不存在违纪的，用人单位承担不利后果。

案情概要

原告P某系德国籍，于2014年5月15日入职被告A公司，担任工艺流程优化项目经理，双方签订劳动合同，办理就业许可。2019年6月24日，被告以原告旷工三天为由辞退原告。原告认为，6月11日被告以原告工资过高为由提出解除劳动关系，并向原告提出两个补偿方案。由于不熟悉中国的法律规定，原告没有当场同意。被告的总经理、人事经理即批准原告可在接下来的三天(即6月12至6月14日)向劳动部门咨询相关规定后再作决定，并将约定在6月17日再行协商。原告在6月17日没有同意上述方案。6月20日，被告提出新的补偿方案，但原告仍未同意。2019年6月24日，被告突然以原告6月12-14日旷工为由单方解除，原告认为被告系违法解除，要求支付违法解除劳动合同赔偿金。

被告则认为从未同意过原告6月12日至14日休假，原告无故旷工，经公司催促仍然没有改正，被告依据《员工手册》规定解除与原告的劳动合同，系合法解除，符合公司规定及劳动合同法的相关规定。请求驳回原告的诉讼请求。

本院认为，被告以原告旷工3天为由，构成严重违纪，解除劳动合同，被告对劳动者的违纪负有相应的举证责任。关于6月12日至6月14日，原告未出勤属实，但原告提出因被告单方要求解除劳动合同而进行相应法律咨询，已向被告请假，被告表示同意。原告虽未提供证据证实其请假已获得批准，但其提供与其妻子的聊天记录，以证实其在6月12日至6月14日期间进行法律咨询的事实，并提供补偿方案照片、会议截图，表明原告未出勤并非其主观故意旷工。被告虽主张其在原告缺勤时已通过电子邮箱催促原告上班及说明原因，但被告提供的电子邮件系考勤异常核对邮件，此前也定期向原告及其他劳动者发送，并非与原告沟通核实未上班的原因，且被告提供的解除劳动合同审批表上申请时间为6月17日，表明被告在6月17日已经决定解除与原告的劳动合同，而此后6月17日至6月24日原告正常出勤。被告在未与劳动者沟通、听取申辩意见的情况下，即以劳动者旷工解除劳动合同，有失公允，且劳动者未出勤三天的事实与其书面解除通知书上载明的旷工五天明显不一致，故本院认定被告解除与原告的劳动合同，缺乏事实依据，系违法解除。被告应支付原告违法解除劳动合同赔偿金258841元。被告不服提起上诉，二审判决驳回上诉，维持原判。

法官释法

外籍劳动者普遍对于中国劳动法律法规不熟悉，在遇到劳动争议时保护自身权利的途径有限。本案中，用人单位以劳动者旷工为由解除劳动合同，劳动者虽未出勤但已提供证据证实未出勤有合理的事由，且用人单位未提供证据证实其已通知劳动者上班、给予劳动者申辩机会，单位直接给予解除劳动合同处罚明显不当，用人单位构成违法解除劳动合同，应当向劳动者支付赔偿金。

三

用人单位违法解除劳动合同，

应当支付赔偿金

裁判要旨

用人单位解除与劳动者的劳动合同应当有相应的事实依据，并履行相应的程序性义务，否则构成违法解除劳动合同，劳动合同不能继续履行的，用人单位支付违法解除劳动合同赔偿金。

案情概要

原告AJ系新加坡籍，其自2010年与被告B公司的瑞士集团总公司签订聘用合同，后AJ被派至被告处工作，担任副总裁、亚洲区负责人等职务，在苏州工作期间，原告与被告签订劳动合同，办理就业许可，双方签订的薪酬方案约定原告每年税后工资、奖金、福利、新加坡养老公积金、医疗保险、住房补贴、小孩教育津贴等合计人民币250多万元，部分项目每年重新评估。2015年1月，被告发出劳动合同解除通知，以公司重大经营管理结构调整、岗位不存在为由解除双方劳动合同。原告认为系违法解除，应当恢复双方劳动关系、支付相应的工资、奖金、房屋补贴、车辆租金、医疗保险费、新加坡公积金、子女教育费用等200余万元。

被告B公司辩称，解除劳动合同符合法律规定，系因劳动合同订立时依据的客观情况发生重大变化，致使原劳动合同无法履行，因集团组织架构调整，原告所在的亚洲卓越运营部门撤销，导致合同无法继续履行；解除程序合法，双方劳动关系无法继续履行，请求驳回原告诉讼请求。

本院认为，原告岗位的撤销系被告主观上的经营政策调整，并非劳动合同订立时依据的客观情况发生重大变化。被告所属集团公司撤销原告的岗位，属单方变更劳动合同内容，被告应与原告协商变更劳动合同内容，但被告并未提供充分证据证实其就变更合同内容与原告进行过协商。据此，被告以原告所在部门撤销为由，解除与原告的劳动合同，事实依据不足，已构成违法解除劳动合同。关于能否继续履行劳动合同，原告的工作岗位为亚洲区卓越运营主管，直接向集团业务服务主管汇报，属公司高级管理人员，原告与被告在劳动关系纠纷中互相丧失信任，缺乏继续履行劳动关系的信任基础，且被告已明确表示坚决不同意继续履行劳动合同，双方的劳动合同已不适宜实际继续履行。为避免讼累，本院认定被告应向原告支付违法解除劳动合同赔偿金。原告主张的劳动关系解除后的工资、房屋补贴、车辆租金、车辆使用费、子女教育费，因双方的劳动关系已解除，上述主张，本院不予支持。原告主张的新加坡公积金及2015年医疗保险费用，双方签订的薪酬方案约定凭票据实结算，但原告明确尚未实际支付，故本院不予支持。原告不服提起上诉，二审判决驳回上诉，维持原判。

法官释法

用人单位违法解除劳动合同，劳动者可以要求继续履行劳动合同或违法解除劳动合同赔偿金。因外籍人员职位较高，多为公司的高管，考虑双方在劳动关系纠纷中互相丧失信任，缺乏继续履行劳动关系的信任基础，双方的劳动合同已不适宜实际继续履行，用人单位应当支付违法解除劳动合同赔偿金。劳动者月工资高于用人单位所在地直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，补偿标准按职工月平均工资三倍的数额计算，补偿年限最高不超过十二年。

四

劳动者擅自提前终止履行

劳动合同，承担赔偿责任

裁判要旨

劳动者违反劳动合同的约定，违法解除劳动合同，给用人单位造成损失的，应当承担赔偿责任。

案情概要

被告R某系加拿大籍，其与原告A国际学校签订《外籍教师聘用合同》，办理就业许可。约定聘用期为2016年9月1日至2018年6月30日，并约定工作时间、工作内容、工资待遇、住房、签证申请、违约责任等内容。2018年3月4日，原告收到被告发送要求单方面辞职的电子邮件，原告立即通过电话、短信、邮件等诸多形式与被告联系，但均无法联系到被告。原告听其他外教反映，被告己于2018年3月5日返回加拿大。原告认为，被告毫无契约精神，擅自解除《外籍教师聘用合同》的违约行为严重影响原告学校的正常教学秩序，依照双方签订的《外籍教师聘用合同》约定，被告应当依约支付原告违约金合计2000加币；双方签订的是2学年合同，包含寒暑假，但原告因为考虑到外教教学的稳定性，即使每年2月为寒假休假期、无教学工作，但也会向签订长期合同的外教支付2月工资。被告违约行为严重破坏教学的稳定性，且其在2月并未提供劳务，故应当向原告退还2018年2月工资4200加币，并赔偿因其违约给原告造成的直接经济损失6050元，包括提前终止租房合同违约金损失3500元，租房中介费1750元，原告为被告办理居留许可费用800元。以上费用共计金额37050元。

被告R某已返回加拿大，未到庭答辩，本院依法进行涉外送达。

本院认为，原被告签订聘用合同，且原告为被告办理外国人来华工作许可和居留许可，双方已建立劳动合同关系，双方在聘用合同中约定的违约金已违反劳动合同法的规定，属无效条款，原告据此主张违约金，缺乏法律依据，本院不予支持。关于2018年2月工资，双方在劳动合同中明确约定聘用期间的工资待遇及支付时间，2018年2月为寒假期间，被告未实际为原告提供劳动，而根据双方签订的合同期限，被告获得寒假期间工资以被告在第二学期开学后仍为原告继续提供劳动为条件，而本案被告在第二学期开学前明确告知原告不再返校提供劳动，故原告要求被告返还寒假期间工资，有相应的事实依据，本院予以支持。被告应返还原告寒假期间工资人民币20790元。关于损失，被告作为外籍教师，无合理事由未提前通知原告单方解除劳动合同，且发出邮件即未再提供劳动，原告系学校，外籍教师的突然离职势必影响学校的教学任务，被告的行为给原告造成损失，应当承担赔偿责任。被告提前离职，导致原告租赁房屋产生违约损失，被告应支付原告租赁房屋违约金损失人民币3200元。再次，原告主张的租房中介费及居留许可费用，系双方在合同履行期间原告应当支出的费用，并非因被告行为导致的损失，故原告的该项主张，本院不予支持。一审后原被告均未上诉。

法官释法

《劳动合同法》规定只有在劳动者违反服务期约定和竞业限制约定时，才需要支付违约金。除上述两种情况外，任何要求劳动者支付违约金的约定都属于无效条款。但是，如果劳动者擅自离职，违反劳动合同的约定给原用工单位造成损失的，劳动者仍应承担赔偿责任。

五

劳动者未依约办理离职手续，

不利后果自行承担

裁判要旨

劳动者与用人单位均应按照劳动合同的约定履行双方义务，劳动者在离职时应当办理离职交接，而用人单位应当及时为劳动者出具解除或者终止劳动合同的证明。

案情概要

原告M某系加拿大籍，与被告A公司签订劳动合同，办理就业许可。合同约定原告的职位为TE经理，并约定本合同期满终止或任何一方提出解除劳动合同的，员工应当按照公司的规定办妥移交手续后履行离职流程。原告认为其于2017年12月9日提出离职，但被告在原告就业证与居留许可证到期之日，仍未办妥其退工手续，导致原告不得出境办证，产生误工损失及其他损失。被告答辩：原告的误工损失未举证证明，且未证实其损失系被告造成，退工未办理成功系原告个人原因，被告不应承担责任，请求驳回原告的诉请。

本院认为，原告主张因被告未及时退工导致的损失，首先，原告作为劳动者，应当按照双方约定办理工作交接。原告签订的劳动合同及员工手册上均明确员工离职时应按照公司规定办理离职移交手续，且员工手册及原告签字的交接清单上亦明确交接的要求及注意事项，表明原告已知悉其工作交接的具体要求。其次，原告在职的职位为TE经理，根据原告签字的交接注意事项中已告知项目经理必须单独提供项目状态终结报告，需列明项目进展、项目问题、目前状态、待解决事项及其他部门要求的资信等，而在双方签字的交接清单上原告明确交接物品、项目数据、资料存放形式、存放路径等部分内容，且在被告明确告知原告需完成的交接内容情况下，原告仍未配合被告完成交接，未对被告提出的问题作出具体说明，并未单独提交项目状态报告，也未经原告的上级主管确认，故本院认定原告在被告多次通知后仍未完成工作交接。再次，被告已于2018年1月16日配合原告至行政部门办理境外人员与用人单位终止聘用关系证明，但因被告在该证明上添加“未完整履行工作交接义务、未完成离职手续办理”，原告对此持有异议未签字而未办理成功，但原告未完成工作交接属实，被告据实在该证明上注明，并未损害劳动者的合法权益，且双方此后在劳动监察部门组织下调解仍未达成一致，被告作为用人单位已尽到其相应义务，原告主张的损失不应当由被告承担。故原告主张的损失，缺乏事实及法律依据，本院不予支持。据此，判决驳回原告M某的诉讼请求。一审后原被告双方均未上诉。

法官释法

解除或终止劳动合同时，用人单位应当为劳动者出具解除或终止劳动合同的证明，劳动者亦应当办理离职交接。离职证明应写明劳动合同期限、解除或终止劳动合同的日期、工作岗位、工作年限等内容，是用人单位在劳动合同解除或终止后向劳动者出具的用以证明双方之间已经不存在劳动关系的凭证。用人单位已尽到其相应的通知、配合义务，但因劳动者原因未能获得离职证明，劳动者无权要求用人单位承担赔偿责任。