红沙发”公益分享会 | 出版企业直播带货可能遇到的法律问题
伴随流媒体直播技术的成熟，兼具语音和视频优势的网络直播借助其低准入门槛和可观的收益快速打破了传统销售模式，并使“直播带货”现象广泛出现。顺应此趋势，众多出版企业也纷纷上线，或开设直播间推广自家产品，将其作为传统线下销售的网络延伸，或通过职业主播对产品进行推介，借助主播和平台影响力向粉丝进行针对性推介。如此在为出版业营销注入活力的同时，也带来了各类法律问题和风险，亟待出版人予以解决。
出版机构以“主播侵权与我无关”抗辩很难被采纳
在笔者看来，要厘清直播带货涉及的法律问题，首先要对直播带货视频的权利归属进行界定。直播带货的直接实施者虽是主播，但现实中，不少主播是出版单位的负责人、员工或接受出版单位委托对出版产品进行推广的主播。根据《著作权法》第十一条“由法人或者其他组织主持，代表法人或者其他组织意志创作，并由法人或者其他组织承担责任的作品，法人或者其他组织视为作者”，以及第十七条“受委托创作的作品，著作权的归属由委托人和受托人通过合同约定。合同未作明确约定或者没有订立合同的，著作权属于受托人”之规定，如直播带货过程中存在侵犯他人权益行为，出版机构常常使用的“主播侵权与我无关”等抗辩并不一定会被法院采纳。
直播中使用剪辑视频作品易侵犯著作权
根据直播所售卖出版产品的内容将电影、电视剧、演唱会乃至体育比赛、游戏等片段进行剪辑，形成与产品相匹配的视频作品在平台进行播放，并在此过程中对产品进行推介，是出版机构直播带货时的常见做法。但如此剪辑虽然创作产生了新作品即汇编作品，但如果该工作未事先征得当事人授权，即剪辑人使用他人作品没有根据授权且不属于《著作权法》第二十二条规定的权利限制的12类情形，则侵犯了剪辑作品的著作权。
鉴于剪辑人行为或属于职务行为或受出版单位委托创作，同样根据《著作权法》第十一条和第十七条规定，该汇编作品著作权很可能属于出版单位，此时，如果原作品著作权人以出版单位或剪辑人侵犯其署名权、改编权等权利为由诉至法院，出版单位或剪辑人则很可能将承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等责任。
出于烘托直播气氛，提升传播效果的考虑，不少出版单位还在直播带货中广泛使用音乐作品，形式主要有主播表演以及作为背景音乐两种。但无论哪种形式，根据我国《著作权法》“使用他人作品，应当支付报酬而未支付的，需要承担相应的民事责任”之规定，如此使用都存在着侵权的可能。但两种方式同时又存在着一定程度的不同。
根据《著作权法》第十条规定，著作权人享有表演权。而表演的形式包括现场表演（活表演）和机械表演。现场表演指演出者向观众表现作品的行为，机械表演则指作品的表演以物质载体的形式发行后，他人用各种手段公开播送作品的表演的行为。由此可知，直播带货中，若主播未经授权哼唱他人音乐作品，很可能侵犯的是他人的现场表演权，而播放方式的使用，则应属于侵犯他人的机械表演权。
需要指出的是，并非所有在直播中使用他人视频、音乐作品的行为都属于侵权。虽然类似案例在直播尤其出版业直播带货中尚难寻觅，但通过其他领域的案例同样可以管窥一斑。在西安长安影视制作有限责任公司等与中国音乐著作权协会侵犯著作权纠纷案中，北京市高级人民法院就认为，如果使用音乐作品仅涉及作品的几个小节或几句歌词，未完整地使用整段歌词或乐谱，考虑到被使用部分在整个音乐作品中所占比例较小，没有实质性地再现作品的完整表达方式和作者表达出的思想内容及作者在乐曲方面的独特构思；使用的形式和内容非常有限，没有对音乐作品的市场价值造成不利影响，也不会对音乐作品的发行传播构成威胁，即未对著作权人的利益构成实质损害，这种方式的使用应当是合理使用他人作品，可以不经著作权人许可，不向其支付报酬，但需要指明作者姓名、作品名称。
直播带货中可能涉及的《广告法》问题
根据《中华人民共和国广告法》规定，广告应当真实、合法，不得含有虚假或者引人误解的内容，不得欺骗、误导消费者，否则构成虚假广告。虽然与传统广告形式有诸多不同之处，但出版业直播带货同样属于“商品经营者或者服务提供者通过一定媒介和形式直接或者间接地介绍自己所推销的商品或者服务的商业广告活动”，因此同样要遵循《广告法》规定，即无论是出版机构还是专业带货主播抑或出镜员工，都受到《广告法》约束，都应保证直播中产品的功能、产地、用途、质量、成分、销售状况、获得荣誉等信息的真实性。
具体来说，带货过程除不得含有淫秽、色情、赌博、迷信、恐怖、暴力的内容，涉嫌民族、种族、宗教、性别歧视的内容外，主播也不得对出版物质量、包装等进行介绍时使用“第一”“全网最低”“最美”等表示程度性的词语，或者在介绍价格时宣称“史上最低价”“全网最便宜”，也不能为了出于激发用户购买欲望目的在产品甫一上市就谎称即将或已经售罄。当然也不能抬高出版单位以及作者实力或对其他出版机构的商品或者服务进行贬损。
而根据《广告法》第三十三条“广告主或者广告经营者在广告中使用他人名义或者形象的，应当事先取得其书面同意”之规定，员工或主播虽接受出版单位委托或安排为其带货，但并不意味着出版单位就可以在其他场合的广告推广中使用其姓名和肖像。根据《广告法》规定，广告发布主要涉及广告主、广告经营者、广告发布者和广告代言人。其中广告代言人一般是指被商家邀请为其产品或服务代言的演艺明星和其他知名人士，在给予代言人较高报酬的同时，商家往往会通过签订代言协议方式约定对代言人姓名和肖像的使用权，协议一般具有一定的时效性和排他性。相形之下，带货主播则在推荐商品类别、广告语言设定、与商家紧密程度等多个方面存在着较大区别，因此，带货主播既有可能被认定为广告代言人，也可能被视为广告发布者。鉴于出版机构很可能未与其签订代言协议，则一般不能因一两次直播合作而自然享有对方的姓名权和肖像权，此时，出版机构如将主播与员工姓名和肖像用于其他场合，则很可能侵犯他人姓名权、肖像权等权利。
总之，伴随出版企业直播带货现象的日益增多，直播过程中使用他人作品、侵犯他人权益的现象也可能会增多，不仅会给出版企业带来巨大的法律风险，还可能对出版行业的形象产生负面影响。而要解决这一问题，从业者不仅要了解相关法律规定，还应牢固树立风险意识，同时知晓问题解决办法，如通过著作权集体管理组织等获得有效授权、尽可能使用已过保护期的作品等，使直播效果得以保障的同时，也使侵权风险大幅降低。
完
（责任编辑：刘子靖）
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