从“海容天天”女士的光屁股说开去——艺术资本的法律问题

——在“798艺术资本论坛”上的讲演

艺术的创作并非没有边界：例如不可以违反人性的尤其是犯罪的方式进行艺术创作；同时亦不可避免地受到“公序良俗”的指导和约束。

现代社会的基础是明确而稳定的预期。这种预期一是源自规则的完善、权威与对规则的尊重与遵从；二是源自市场参与者的诚信。而艺术则是直指人内心深处的东西，是关乎人生感受、境界与品味的东西。

一方面我们可以将艺术品“切碎来卖”，即将艺术品产权分割成相应份额进行交易；另一方面我们还可以将艺术品“打包来卖”，即将多件艺术品统一为资产包进行交易。——国务院三十八号文虽为防金融风险而对文交所的泛滥进行限制，但并不意味着艺术品的分割式产权交易必然不可行。例如，可以将多件齐白石作品作为一个资产包，结合资产证券化的方式进行多种形式的标准化交易，包括将相关产权的份额化交易。

——题记

【论坛现场】

感谢刚才来自台湾的郭弈承先生让我们在这样一个喧嚣的时代来拷问自己的心灵：艺术层面的价值是什么？商业层面的难题是什么？生活当中的美又是什么？

郭先生刚刚提到用艺术授权的方式解决艺术因为创作的独特性难以规模化的问题。那么，谁有权利来给别人授权呢？他授权给谁呢？怎样去授权呢？授权产生了权利和利益双方怎么分配呢？出现了争执怎么来解决呢？所以，无论是艺术，还是商业，还是生活，都需要一个规则问题。

798本身的产生就是中国改革开放三十年的产物。前不久，香港电台电视部采访我，回顾中国改革开放三十年。我认为：过去的三十年，就是中国走向现代化的三十年。这个现代化有三个维度：第一个维度，是以市场经济为特色的经济的现代化；第二个维度，是以民主宪政为特色的法治现代化；第三个维度，是以人的高度自由和自律为基础的人类文明的现代化。当然，高度丰富的物质文明与高度发达的城乡面貌，也是现代化的应有之意。而人类文明是经济和政治的基础，也是经济与政治的终极目标。而艺术则是人类文明最重要的载体之一。在艺术品身上所绽放出人性的光辉，超越了时空的约束。

当今资本时代，艺术品不可避免地面临商品化、资本化趋势，而资本对艺术品市场的介入亦不可避免地对艺术造成某种的撕扯乃至撕裂。对于艺术品及艺术资本而言，有这样几个基本的法律问题需要我们去重视：  

【海容天天】

第一，艺术创作的自由和边界是什么？

这几天798艺术节非常吸引大家眼球的，是有一个“海容天天”女士，用她在笼子里的赤身裸体，来展示人内心的一些东西。可能网络上的议论很多，大家的见解也很多。甚至在最后一天的时候，有位男士把她推到了街上去。——显然，如果是在三十年前这是不可想象的；在二十年前是要被抓进大牢的；在十几年前是不允许你做的。但今天，我们做了。我不对她这种行为艺术的价值本身做评判，我只是说，艺术创作的自由度在提升。

但，这绝不意味着艺术的创作是没有边界的。我个人认为以违反人性的尤其是犯罪的方式进行艺术创作是绝对不允许的：如纳粹用犹太人人皮制成工艺品，犯罪分子将人杀害后制成蜡像，等等。而海容天天女士式的行为艺术，亦受到一国民族传统、宗教信仰、普遍观念等诸多因素制约，法律上有个名词叫做“公序良俗”，包括艺术创作在内的人类行为，都不可避免地受到这种“公序良俗”的指导和约束。我所坚决反对的，是以意识形态、政治需要等原因，通过公权力剥夺公民艺术创作和言论表达自的由，其突出表现形式就是恣意的言禁、帖删，甚至因获言罪。 

【陈逸飞：浔阳遗韵】

第二．艺术作品的法律保护。

假设一下，如果这位海容天天女士在展览过程当中，有位男士伸出“咸猪手”去骚扰她一下，那么这个问题是对艺术品的一种损害呢，还是对这位女士人身权利的一种损害，还是其他方式的损害呢，这就涉及到我今天要谈的第二个问题，也就是对艺术品法律保护的问题。

第一点，艺术品的著作权保护。

在80年代，鲁迅先生的儿子周海婴打了非常著名的关于鲁迅作品版权财产继承权的官司。其实他是对《著作权》当中财产权利的一种法律上的自我保护。

其次，黄胄先生画的驴非常有名，如果我把自己画的驴署名黄胄，那这侵犯黄胄先生什么权利呢？如果把我画的驴当做黄胄先生的作品去卖，又侵害了黄先生什么样的权利呢？如果我把黄胄先生的作品，把“黄胄”两个字涂了，写上“吕良彪”三个字，那么这对黄胄先生艺术品的权利是怎样的侵害呢？我觉得这样一些问题在法律上都有非常明确的界定，就不展开讲了。

此外，还有一个保护作品完整权的问题。大家都知道达芬奇的《蒙娜莉萨》非常美。那么在后续画家中为了展示自己的个性，我看到有长胡子的蒙娜莉萨，有狐狸精的蒙娜莉萨，有机器人的蒙娜莉萨，那么这是否构成对达芬奇先生作品的一种侵权呢？按我个人的理解，达芬奇的作品经过千百年的积淀，已经成为一种公共产品。但是如果有人把罗中立先生的油画《父亲》中的“父亲”挂上一幅老花眼镜，或者说我请人在陈逸飞先生的那幅《浔阳遗韵》里，把我画在里面搂着一个美女做小妾状，这些显然都是对现代艺术家艺术作品的一种侵权。法律如何去规制和保护它，这是我们要谈到的艺术作品法律保护的第一个问题，著作权层面的问题。

 【罗中立：父亲】

第二点，艺术品的物权保护

艺术品自身的完整性、安全性、不被侵害性，这些都是我们从物权方面，从艺术品作为一个财产本身怎么样去保护这个角度需要考虑的问题。

第三点，艺术品的债权保护

如果你对别人的艺术品，别人的著作权，别人的财产权进行了侵害，你应当承担什么样的责任？怎么样去赔偿？这样一些都是对艺术品本身的责任。这是债权的保护方式。

第四点，艺术品的综合法律保护

对艺术品的法律保护是多元的、全面的。除上述关于物权、债权、著作权的法律保护之外，刑事、行政、民事的都必须具备。例如刑事方式的保护，从博物馆里面偷名画得蹲大狱；咱们国家《刑法》里面盗窃金融机构和国宝，甚至可以判死刑。再如前两年的国务院三十八号文，则是通过行政法规的形式对以金融方式进行文交所交易的行为进行法律规则。

【 ：带胡须的蒙娜丽莎】

第三，艺术资本化与艺术投资过程当中的法律规制问题

第一点：艺术品的价值确定

艺术品有其艺术价值、历史价值、文物价值，这些价值在为期数年、数十年的过程中，不会有太大变化。但艺术品以价格为表现形式的商业价值，在此期间则可能甚至注定会有巨大变化。这就需要艺术品要有一个价格确立规则。拍卖拍出天价来，一个什么样的价值。这是一个商业层面的问题，也可能有炒作层面的问题。但是这些商业价值的确定有一个交易规则。只要符合交易规则确定的价值或者价格就应当认为是正确的。那么交易的规则如何确立？像我们有拍卖行，对艺术品、文物，国家需要对它进行管理、保护，在这样的情况下，还要有国家的《文物法》、相应的对市场管理的法律法规。国家作为一种管理，在这个时候要行使一种行政管理职责，通过这样的方式，对我们艺术品的生产、交易进行保护。

第二点：艺术品交易与管理的规则

艺术品的价格确定后，艺术品的交易及保险等配套规则、国家对艺术品交易的管理规范以及当事人的权利救济途径等等，也都需要相应的法律规则。

第三点：艺术品资本化的法律问题

艺术品之所以成其为艺术品，就是因为艺术创作的个体独特性与不可工业复制性。这种不可工作复制性，成为艺术品生产规模化与资本化的最大障碍。艺术品的资本化，我以为至少有以下三个途径：

1、艺术授权

刚才郭先生提到的艺术授权，是艺术品资本化的重要途径。通过艺术授权，单一艺术品的艺术形式得以以工业方式规模化生产，从而实现艺术品的资本化。

2、艺术积累

在这个问题上，我不是非常同意郭先生提到的一点，我认为艺术授权是非常天才的。我觉得虽然艺术品的生产是非常个性化的，因为我们站在前人、巨人的肩膀之上，在这个社会，已经凝聚着太多、太丰富，高价值的艺术品，这些高档艺术品存在，他们本身丰厚的价值已经使我们具备这样一种可能，使他们进行一种规模化的投资，规模化的交易。比如郭先生一个人的艺术品是有限的，但是在座各位有50多个人，50多个艺术家，几十个，几百个人这些艺术品是巨大的，我将这些艺术品作为我的投资。我成立一个公司，我成立一个基金，我成立一个合伙。可以吗？

3、艺术品产权分割

近百年来，艺术品的商业价值有了飞速提升，一件艺术品的商业价格甚至数百万甚至千万美元计，以个人资力能够投资如此巨大艺术品交易的个体极其有限。只能成为“少数人的游戏”，艺术品的资本化是极其受限的。

在欧美和日本的理论与实践中，近年来出现了所谓“版权的部分或分割出让”，艺术品的版权理论上可以由多人持有，而艺术品的所有权共有则是一个早有定论的法律问题。

我注意到彭中天先生将艺术品“切碎来卖”的思路不仅与上述理论契合，亦有相当的可操作性。彭先生致力的“艺术品产权交易所”，将对艺术品的资本化产生极大的促进。虽国务院三十八号文为防金融风险而对文交所的泛滥进行限制，但并不意味着艺术品的分割式产权交易必然不可行。阿呆同时以为，除将艺术品进行产权分割式交易之外，亦可同时考虑将艺术品打包进行交易。例如，可以将十幅齐白石的作品作为一个资产包，结合资产证券化等方式进行多种形式的标准化交易，包括将相关产权的份额化交易。

第四点：艺术品资本化与资本投资艺术品市场的法律操作

1、艺术品的商业价格如何确定？能否成为商业实体的注册资本？艺术品作为公司注册资金如何承担法律责任？这些都需要考虑。

2、众多的基金，众多的资金，他们想进入艺术品市场，他们想“炒作”艺术品。在这样的一个过程当中，需要一个如何的法律规制，我觉得有以下三个方面：

其一，作为资本的艺术品价格确定与组织形式确定。

其二，作为资本的艺术品投资的市场规则与法律规制。

其三，资本大举进入艺术品市场进行投资和交易的规则。

这些都是我们在艺术品的产业化过程当中，艺术品资本化过程中和资本进入艺术市场过程当中需要迫切关注的问题。 

【呵呵......】

中国有句古话叫做“乱世藏金，盛世藏宝。”艺术品市场的兴起，也反映出我们这个时代的前进和发展。艺术品市场与宏观经济形势紧密相联，与资本市场紧密相联，股市、楼市、汇市等均会对艺术品市场产生影响并呈现出某种规律。我注意到林天强先生（时任798总规划师）对此问题的关注与论述。依据市场规律实现艺术品的价值是经济问题，依据市场规则维护投资和交易的公平则是法律问题。大成作为中国最大的律师事务所之一，拥有中国数量最多的律师和最多的分支机构，我们调处的各种投资解纷数以百亿计。我希望与各位分享在此过程中的几点深刻感受：现代社会的基础是明确而稳定的预期。这种预期一是源自规则的完善、权威与对规则的尊重与遵从；二是源自市场参与者的诚信。而艺术则是直指人内心深处的东西，是关乎人生感受、境界与品味的东西。因此，我希望以三大愿望结束我今天的发言：

愿法治成为我们的信仰！

愿诚信成为我们的本能！

愿艺术提升生命的品味！

【北京侨福芳草地，阿呆每日办公所在】

【容忍与自由间寻求社会最大公约数】