未办产证房屋的买卖合同无效？

无产证房屋不得买卖不是认定合同效力的强制性规范

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 1994年《城市房地产管理法》第三十七条、2009年8月第二次修正后的《城市房地产管理法》第三十八条（规定：下列房地产，不得转让：）是专门关于不得转让的房地产的规定，其中第六项是“未依法登记领取权属证书的”。有许多人甚至以前有一些法官据此认为未办出产证的房屋不得买卖，未办出产证的房屋的买卖合同无效。是这样的吗？只要是买卖双方签约时交易房屋尚未办出产权证，买卖合同即无效？显然不是。否则，岂非所有的商品房预售合同本身都是非法无效的、整个房地产预售制度本身非法？！显然不可能，房地产预售制度本身当然是合法的，房屋预售合同本身当然是合法有效的。因此，《城市房地产管理法》第三十八条规定本身不会导致房地产转让合同无效，转让尚未依法登记领取权属证书的房地产，合同本身有效。

首先，《城市房地产管理法》第三十八条属于行政管理性规范而非合同效力性规范，是法律对房屋出卖人的强制性要求，其效力范围仅及于售房人而不及于购房人，该条规定不应作为认定合同效力的依据。售房人尚未完成产权登记领取产权证书，只是尚未产生物权公示公信的法律效果，但不影响其将来能够确定地获得该房屋的所有权。

合同违反法律的强制性规定并不当然无效。法律、行政法规的强制性规定包括效力性强制规定和管理性强制规定，只有违反了法律、行政法规的效力性强制性规定的才无效，属于无效合同或者无效条款，违反了管理性强制性规定的未必无效，要看对该管理性强制性规范的违反，是否同时足以导致对效力性规范的违反，是否同时违反了法律、行政法规的效力性强制性规范。《城市房地产管理法》第三十八条第（六）项规定未依法登记领取权属证书的房地产不得转让，这一规定不属于法律的效力性强制性规定。

从民事法律规范的角度分析，调整私法行为的强制性规定包括效力性强制性规定和管理性强制性规定，管理性规定被赋予公法责任，效力性规定才是认定私法行为效力的依据。合同行为是典型的私法行为，强制性规定对合同效力的影响，在于其是否属于调整私法行为的强制性规定，是否为了规范私法行为的效力，进而是否为了规范合同行为的效力。只有违反效力性规定的合同才是无效合同，违反管理性规定的合同，只产生行政管理即公法上的法律后果，并不影响当事人之间签订的合同的效力。

《城市房地产管理法》是一部行政管理性法律，主要是调整规范政府主管部门和房地产开发经营企业之间的关系的，主要规范的是房地产开发经营企业的开发、经营行为，其立法目的是国家为了加强政府对房地产市场的管理和监督，以规范房地产市场秩序、监督遏制无良开发商的不法行为，减少房地产交易纠纷，保护购房人的合法权益。第三十八条第（六）项的规定是法律对房屋出卖人主要是开发商的强制性要求，是管理性的，其效力仅及于售房人而不及于购房人，该项规定属于法律的管理性规范而非效力性规范，不应作为认定合同效力的依据。  

其次，认定合同效力的直接依据是合同法，而不是法律、行政法规的强制性规定。

《合同法》第五十二条第（五）项规定违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效。合同无效不是因为违反了法律、行政法规的强制性规定本身，而是因为合同法第五十二条第（五）项规定了合同违反法律、行政法规的强制性规定的无效。法律、行政法规的强制性规定只约束合同行为本身，即合同行为应当如何做或不应当如何做，而不是违反将对合同效力有何影响。

认定违反强制性规定对合同效力的影响，需另外有明确的关于合同违反强制性规定效力后果的法律规定，如果没有单独作出合同违反强制性规定无效的规定，则合同违反强制性规定并不当然无效。 

再次，不动产权属证书是证权证书而非设权证书，只是通过行政登记确认既成事实，产权登记本身不创设物权，物权并非由登记创设，而且合同效力与物权效力是相区分、相分离的，因此转让的房地产是否已经办出产权证不影响交易合同的效力。根据物权法理论，房地产登记颁证的功能仅限于明确权利归属、保障交易安全，即物权的登记公示效力，产生面向社会的公示公信力。进行不动产物权登记、颁发权利证书不是权利人取得权利的原因或根据，只是物权变动的结果，房产证、土地使用权证等不动产权属证书并非设权证书而是证权证书。譬如农村集体所有土地上的宅基地房，系以自建方式取得房屋所有权，属于物权的原始取得范畴，该类房屋进行登记是赋予已经设立的物权以公示公信力，而非创设物权本身，产权人是否愿意获得这种公信力，属于意思自治范畴，法律没有强制性规定。

第四，未依法登记领取权属证书的房地产不得转让，其立法本意是“不能”依法登记取得权属证书的房地产不得转让，其转让行为无效，而非“尚未”进行产权登记取得权属证书的房地产不得转让。即不可能办出产权证的房地产不得转让，如违法建筑、小产权房等的转让合同是无效的、不受法律保护的，而将来确定能够办出产权证，只是交易时尚未办理或尚未办出产权证的房地产是可以合法转让的，其交易合同是合法有效的。

房地产转让合同作为一种不动产物权合同，其成立、生效只需要符合民法通则/民法总则和合同法规定的民事合同生效的一般要件即可，虽然该类合同有其特殊性，但其特殊性只在标的物属性和权利变动方式的特殊，而非合同有特殊的生效要件。事实上在司法实践中，只要房屋买卖本身是真实的，购房人是真实、善意的购房，交易的是可以合法转让的房屋（非违法建筑，非小产权房），转让价格合理，买卖合同一律是有效的。 

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